Czarna lista barier PKPP Lewiatan 2012 (zamówienia publiczne)

PKPP "Lewiatan" opublikowało nową Czarną Listę Barier w rozwoju gospodarczym Polski. Na liście, jak co roku, znalazło się wiele regulacji dotyczących zamówień publicznych. W 2011 roku doczekaliśmy się kilku korzystnych zmian (rząd przeprowadził dwie ustawy deregulacyjne), ale nie można mówić o znaczącym obniżeniu barier - czytamy w komunikacie prasowym. Na liście Lewiatana znalazło się 366 barier, a wiec więcej niż w 2010 roku.

Bariery w zamówieniach publicznych:

1. Możliwość wykluczania z postępowania wykonawców, z którymi dany zamawiajacy rozwiazał albo wypowiedział umowe w sprawie zamówienia publicznego albo odstapił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okolicznosci, za które wykonawca ponosi odpowiedzialnosc, jeżeli rozwiazanie albo wypowiedzenie umowy albo odstapienie od niej nastapiło w okresie 3 lat przed wszczeciem postepowania, a wartosc niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartosci umowy (art. 24 ust 1 pkt 1a PZP).

Rekomendacja: usunąć przepis z PZP

2. Termin na zadawanie pytań do SIWZ - dzisiaj zamawiający jest obowiązany udzielić wypowiedzi co do treści SIWZ pod warunkiem że wniosek o wyjasnienie wpłynał do zamawiajacego nie pózniej niż do konca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert.

Rekomendacja: przywrócenie wcześniej obowiązujących przepisów, gdzie wykonawca mógł zadawać pytania do 6 dni przed terminem złożenia ofert.

3. Wprowadzenie mechanizmów umożliwiających zmianę istotnych postanowień umowy w przypadku zamówień, których koszt realizacji uzależniony jest od zmian w prawie.

Rekomendacja: Rozszerzenie katalogu okoliczności art. 144 u.p.z.p., w których strony mogą zmienić zapisy umowne dot. ceny.

4. Wprowadzenie obligatoryjnego stosowania innych niż cena kryteriów oceny ofert przy zamówieniach na usługi intelektualne lub wymagających wykonania danej usługi w oparciu o określoną metodykę.

Rekomendacja: Wprowadzenie zapisów nakładających na zamawiających obowiązek stosowania innych niż cena kryteriów oceny ofert ze wskazaniem, że dla usług intelektualnych cena nie może mieć większej wagi niż np. 40%.

5. Zbyt wysoka wartość opłaty za skargę na orzeczenia KIO - Jej wysokość stanowi 5% wartości zamówienia (jednak nie więcej niż 5 mln. zł).

Rekomendacja: Rekomendujemy obniżenie górnego pułapu wysokości wpisu do 100 000 zł. 

6. Brak przepisów i praktyki umownej określającej czas, jaki mają zamawiający na podpisanie umowy od chwili wyłonienia wykonawcy - Praktyka pokazuje, że bardzo często upływa wiele miesięcy od wyłonienia wykonawcy do podpisania umowy, a w wielu przypadkach do zawarcia umowy nie dochodzi.

Rekomendacja: Wprowadzenie przepisów dających rozsądny czas od wyłonienia wykonawcy do podpisania umowy (a nie najkrótszego) i odszkodowań w przypadku niezawarcia takiej umowy.

7. Możliwość posługiwania się zasobami innych podmiotów przy ubieganiu się o zamówienia publiczne bez ponoszenia przez te podmioty jakiejkolwiek odpowiedzialności za realizację zamówienia. 

Rekomendacja: Zaostrzenie przepisów o wsparciu podmiotu doświadczeniem innego podmiotu. Należy wyeliminować możliwość powoływania się na zasoby bez ponoszenia odpowiedzialności.

8.Zatrzymanie wadium przez zamawiających publicznych w przypadku nie udzielenia wyjaśnień w określonym terminie

Rekomendacja: usunąć przepis z PZP.

9. Wprowadzenie mechanizmów umożliwiających zmianę istotnych postanowień umowy w przypadku zamówień, których realizacja uzależniona jest od stron trzecich.

Rekomendacja: Rozszerzenie katalogu okoliczności, w których strony mogą zmienić zapisy umowne. Dodanie okoliczności możliwości zmiany postanowień umowy, jeżeli w trakcie realizacji zmówienia wystąpiły okoliczności niezależne od stron, których strony nie mogły przewidzieć z chwilą podpisania umowy. 

10. Należy rozważyć wprowadzenie regulacji, że zamawiający żąda dokumentacji tylko od np. dwóch wykonawców, których oferty zdobyły najwyższe oceny.

Rekomendacja: Zmiana przepisu na wzór art. 18 ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi.

11. Niemożliwość spełnienia wymogu przepisu, iż „dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłyną termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert”. Często bowiem dokumenty potwierdzają stan na dzień wydania.

Rekomendacja: Przepisy powinny dopuścić możliwość potwierdzania przez dokumenty spełniania wymogów na dany dzień. Jeżeli jednak zgodnie z odrębnymi przepisami lub praktyką nie jest możliwe uzyskanie dokumentu na dany dzień, należy umożliwić składanie dokumentów możliwie aktualnych. 

12.  Zbyt krótki terminy postępowania na największe i najmniejsze zamówienia publiczne (art. 43 i 52 PZP)

Rekomendacja: Wydłużyć terminy w postępowaniu poprzez: (1) wydłużenie terminów dla zamówień na roboty budowlane poniżej progów unijnych, (2) wprowadzenie dodatkowego progu na największe zamówienia, w których terminy byłyby wyraźnie dłuższe od terminów minimalnych z prawa unijnego.

13. Prekwalifikacje w dialogu konkurencyjnym

Rekomendacja: Zmniejszyć liczbę minimalną w dialogu konkurencyjnym do 3 wykonawców.

14. Odpowiedzialność solidarna w konsorcum

Rekomendacja: Wyłączyć odpowiedzialność członków konsorcjów za zobowiązania innych członków konsorcjów, jeżeli ci bez zgody posłużyli się podwykonawcami, choćby nie wykonanie tych zobowiązań naraziło zamawiających na szkodę.

15. Przepisy ustawy PZP nie dają możliwości obrony praw wykonawców na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty.

Rekomendacja: Wprowadzić możliwość złożenia odwołania wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty

16. Przepisy art. 188 ust. 1 w zw. z art. 183 ust. 2 przewidują możliwość zawarcia umowy przed rozstrzygnięciem sprawy przez KIO. Na zawarcie umowy wyraża zgodę Izba postanowieniem. Zatem jeszcze przez merytorycznym rozpoznaniem sprawy często główny cel składania odwołania może być unicestwiony, skoro umowa może być zawarta.

Rekomendacja: Zmienić przepisy wprowadzając: (1) rozpoznanie wniosku o zgodę na zawarcie umowy przez skład 3-osobowy Izby, (2) dopuszczenie skargi sądowej na wydanie zgody (sąd mógłby orzekać w trybie zabezpieczającym, a rozpoznanie sprawy przez KIO nie mogłoby nastapić przed rozpoznaniem sprawy przez sąd).

* * *

źródło: PKPP Lewiatan
autor: Witold Jarzyński