O dopuszczalności udzielania zamówień publicznych spółkom komunalnym

Zlecanie przez gminy zadań własnych spółkom komunalnym jest zagadnieniem, które w praktyce wzbudza pewne kontrowersje (tzw. zamówienia in – house). Zagadnienie dopuszczalności bezprzetargowego udzielenia zamówienia było przedmiotem wielu orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE, dawniej Europejski Trybunał Sprawiedliwości).

Pierwszym wyrokiem, który położył podstawy pod późniejsze orzecznictwo i praktykę, jest orzeczenie w sprawie Teckal[1]. Skład orzekający wskazał w nim, że każda umowa zawarta pomiędzy organem lokalnym a innym podmiotem, odrębnym z prawnego punktu widzenia, powinna zostać uznana za zamówienie publiczne i należy stosować do niej przepisy dotyczące udzielania zamówień (punkt 49 wyroku). Wyjątkiem jest sytuacja, w której podmiot, z którym współpracuje strona publiczna jest od niego całkowicie zależny, to znaczy instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje nad własnymi służbami oraz jednocześnie dana osoba prawna prowadzi przeważającą część swojej działalności na rzecz sprawującą nad nią kontrolę instytucji zamawiającej. Wyroki w sprawie Coditel[2] i Sea[3] wskazały, że te kryteria mogą być spełnione przez dwie instytucje zamawiające łącznie.

Głośny wyrok w sprawie Parking Brixen[4], dotyczącej parkingów budowanych w trybie koncesji na roboty budowlane i usługi, uściślił znaczenie „kontroli” na gruncie unijnego prawa zamówień publicznych. Pod tym pojęciem Trybunał rozumie decydujący wpływ na wyznaczanie celów strategicznych przedsiębiorstwa oraz podejmowanie decyzji w indywidualnych sprawach. W przypadku realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego przez podmiot komunalny bez uprzedniego postępowania przetargowego należy mieć także na względzie, obok przesłanek wskazanych powyżej, warunek, że wszystkie udziały w spółce wykonującej takie zlecenie muszą należeć do instytucji zlecającej. Niedopuszczalny jest udział kapitału prywatnego w takim przedsiębiorstwie (Wyrok w sprawie Stadt Halle[5]). Stan ten ocenia się na moment udzielenia zamówienia lub zawarcia umowy. Niedopuszczalne jest także obejście tego zakazu w ten sposób, że partner prywatny wkracza kapitałowo do spółki niezwłocznie po rozpoczęciu takiego zamówienia, niezależnie od faktu, czy było to zaplanowane w chwili podejmowania współpracy przez spółkę ze zleceniodawcą. Sytuacja taka będzie nosiła znamiona obejścia prawa. Chwila, od której dopuszczalne powinna być badana ad casum, trudno bowiem wyprowadzić jednoznaczną zasadę wobec bardzo różnych stanów faktycznych[6].

Prawo polskie odnosi się do powyższego zagadnienia w art. 9 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.) oraz w art. 2 i 3 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz. U. z 1997 r. Nr 9, poz. 43, ze zm.). Zgodnie z tymi przepisami gminy mogą wykonywać zadania własne w następujących formach:

        i.            własna jednostka organizacyjna (zakład budżetowy),

      ii.            utworzona przez gminę spółka prawa handlowego – spółka akcyjna lub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (art. 9 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej), spółka komandytowa lub komandytowo-akcyjna, o których mowa w art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. z 2009 r. Nr 19, poz. 100),

    iii.            poprzez powierzenie wykonania poszczególnych zadań osobom trzecim na podstawie umowy (art. 3 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej).

Powierzenie wykonywania zadania własnego wymienionej w punkcie drugim spółce komunalnej, w której 100% udziałów  posiada gmina, nie stanowi zamówienia publicznego. Wyłączenie to znajduje się w art. 2 pkt 13 Prawa zamówień publicznych. W takim przypadku nie przeprowadza się postępowania przetargowego. Jest to zgodne z opisaną powyżej utrwaloną praktyką TSUE.

Sądy polskie, orzekając w podobnych sprawach zajmują stanowisko spójne z praktyką sądu europejskiego. W wyroku II GSK 105/05[7] Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że  wykonywanie przez gminę zadań komunalnych za pośrednictwem utworzonej w tym celu spółki nie wymaga zawarcie umowy. Podstawą powierzenia wykonywania zadania jest akt organu gminy powołujący do życia jednostkę i określający przedmiot jej działania. Jest to działanie zastępujące umowę o wykonywanie danych czynności. W stosunkach gminy z utworzoną przez nią jednostką organizacyjną możliwe jest zawarcie umowy o realizację zamówienia publicznego na rzecz gminy, jednakże pod warunkiem, że mamy do czynienia ze zleceniem zamówienia niemieszczącego się w zakresie zadań, dla których gmina powołała tę jednostkę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 10 listopada 2005 r. (sygn. akt III SA/Wa 2445/05) zajął podobne stanowisko, twierdząc, że skoro więc ustawodawca w art. 2 ustawy o gospodarce komunalnej przewidział możliwość prowadzenia gospodarki komunalnej przez jednostki samorządu terytorialnego w szczególności w formach zakładu budżetowego lub spółek prawa handlowego, a w art. 3 tej ustawy, iż mogą one powierzać zadania z zakresu gospodarki komunalnej również jednostkom zewnętrznym w drodze umowy na zasadach ogólnych z uwzględnieniem przepisów między innymi o zamówieniach publicznych - to należy uznać, że są to odrębne od siebie formy działania. W związku z tym zadania te można powierzać innym podmiotom we właściwy i przewidziany dla nich prawem sposób. Niekoniecznie dla każdego z nich będzie to procedura z Prawa zamówień publicznych[8].

Autor: Jan Jarosławski

---

[1] Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 18 listopada 1999 r. w sprawie C-107/98 Teckal Srl przeciwko Comune di Viano i Azienda Gas-Acqua Consorziale (AGAC) di Regio Emilia

[2] Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13 listopada 2008 r. w sprawie C-324/07 Coditel Brabant SPRL przeciwko Commune d'Uccle, Région de Bruxelles-Capitale

[3] Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 10 września 2009 r.  w sprawie C-573/07  Sea s.r.l. przeciwko Comune di Ponte Nossa

[4] Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13 października 2005 r. w sprawie C-458/03 Parking Brixen GmbH przeciwko Gemeinde Brixen i Stadtwerke Brixen AG

[5] Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 11 stycznia 2005 r. w sprawie C-26/03 Stadt Halle, RPL Recyclingpark Lochau GmbH przeciwko Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna

[6] Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 11 stycznia 2005 r. w sprawie C-26/03 Stadt Halle, op. cit.

[7] Wyrok NSA z dnia 11 sierpnia 2005 r. (sygn. akt II GSK 105/05, Lex nr 155826)

[8] I. Rzepkowska, Zlecanie przez gminy zamówień spółkom prawa handlowego tworzonym przez te gminy – zamówienia in house, Urząd Zamówień Publicznych,  Konferencja PPP w gospodarce odpadami i energetyce, 28 lutego 2012 r., materiały  konferencyjne dostępne na stronie http://ippp.pl