Nieprawidłowości związane z wadium stwierdzone w toku kontroli przeprowadzonych przez Prezesa UZP

W najnowszmy Informatorze UZP zamieszczono najczęściej spotykane błędy związane z instytucją wadium stwierdzone w toku kontroli przeprowadzonych przez Prezesa UZP. Z racji tego, że dokument jest dość długi poniżej prezentujemy krótkie streszczenie wybranych przykładów.

1. Wykonawca wniósł wadium, które obowiązywało od dnia 15.02.2011 r. zaś termin związania ofertą biegł w niniejszym postępowaniu od dnia 9.02.2011 r. Tym samym stwierdzić należy, że oferta ww. wykonawcy nie została prawidłowo zabezpieczona wadium.

2. Termin składania ofert zamawiający wyznaczył na dzień 17 listopada 2008 r. Zgodnie z SIWZ dokument potwierdzający wniesienie wadium należało złożyć do dnia 14 listopada 2008 r. Stosownie do brzmienia art. 45 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawca wnosi wadium przed upływem terminu składania ofert. Oznacza to, że jako forma zabezpieczenia oferty, wadium powinno być złożone przed upływem terminu składania ofert, ale najpóźniej do dnia składania ofert. Skrócenie terminu składania wadium w stosunku do wyznaczanego terminu składania ofert stanowi naruszenie art. 45 ust. 3 ustawy Pzp.

3. Zgodnie z pkt D specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamawiający wymagał wniesienia wadium w wysokości 1 000 000 zł. Jak wynika z protokołu postępowania (druk ZP–1) szacunkowa wartość zamówienia została ustalona przez zamawiającego na kwotę 32 672 032,66 zł, co oznacza, że kwota wadium została określona w wysokości 3,06 % wartości szacunkowej zamówienia. Zgodnie z treścią art. 45 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający określa kwotę wadium w wysokości nie większej niż 3 % wartości zamówienia. Zamawiający określając kwotę wadium w wysokości większej niż 3% wartości zamówienia, dokonał naruszenia art. 45 ust. 4 ustawy Pzp.

4. Wykonawca złożył ofertę w postępowaniu, do której załączył gwarancję wadialną. Z ww. gwarancji wynika, że przewiduje enumeratywnie okoliczności uprawniające zamawiającego do żądania otrzymania płatności. W treści tejże gwarancji gwarant nie wskazał jednak wszystkich okoliczności zatrzymania wadium, które zostały wymienione w PZP oraz w SIWZ co oznacza, że oferta nie została prawidłowo zabezpieczona.

5. Zamawiajacy wykluczył wykonawcę z postępowania ze względu na brak w treści ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej zapisu mówiącego o „niepodleganiu przeniesieniu na rzecz osób trzecich”. Kontrolujący zwrócili uwagę, iż przeniesienie praw wynikających z gwarancji może dotyczyć wyłącznie uprawnionego (beneficjenta) czyli zamawiającego. Oznacza to, że tylko zamawiający może dokonać cesji, co w żaden sposób nie może być interpretowane jako ograniczenie jego uprawnień z gwarancji, czy stworzenie ryzyka niepełnego zabezpieczenia roszczeń z gwarancji. "Niepodleganie przeniesieniu na osoby trzecie" - w kontekście zabezpieczenia interesów prawnych zamawiającego wynikających z wniesionego wadium należy zatem odnosić tylko do sytuacji zmiany dłużnika (banku, ubezpieczyciela); zmiana dłużnika możliwa jest jednak wyłącznie albo z woli wierzyciela (umowa wierzyciela z osobą trzecią) albo za jego zgodą (zgoda wierzyciela na zawarcie umowy dłużnika z osobą trzecią). W obydwu przedstawionych powyżej sytuacjach wyłącznie od woli zamawiającego zależy, czy dojdzie do przeniesienia wadium w postaci cesji albo przejęcia długu. Tym samym niezależnie od tego, czy w treści gwarancji znajdzie się stosowna klauzula odnosząca się do "nieprzenoszalności wadium", bez akceptacji zamawiającego nikt inny nie może się stać beneficjentem gwarancji (cesja wierzytelności) ani zobowiązanym z tytułu gwarancji (przejęcie długu).

6. Zamawiajacy żądał w SIWZ, aby w gwarancji wadialnej szczegółowo określono w jakich sytuacjach dochodzi do jej płatności. W dostarczonej przez wykonawcę gwarancji wspomniano jedynie, że płatność gwaranta zostanie dokonana w przypadku pierwszego pisemnego żądania, bez konieczności jego uzasadnienia, o ile Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem, co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium, określonego w ustawie PZP. Zamawiający wykluczył tego wykonawcę. Tymczasem jak podnieśli kontrolujący dokument gwarancji nie musi zawierać dosłownego odwzorowania zapisów ustawy. Dopuszczalne jest na przykład ogólne odesłanie w treści gwarancji do przepisów prawa zamówień publicznych.

7. Zgodnie z treścią przepisu art. 46 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający zwraca wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem ust. 4a. Zamawiający w przedmiotowej sprawie dokonując zwrotu wadium wykonawcom w terminie 28 dni od daty poinformowania o wyborze najkorzystniejszej oferty uchybił treści art. 46 ust. 1 ustawy Pzp.

Autor: Witold Jarzyński