O cieniach konsolidacji postępowania odwoławczego, odsłona 2

Niespełna rok temu pisałem tutaj o cieniach konsolidacji postępowania odwoławczego na przykładzie wykonawcy, który jest „trzeci w kolejce”, a nieszczęśliwym zbiegiem okoliczności może zostać pozbawiony szansy na skuteczne skorzystanie ze środków ochrony prawnej. Ostatnimi czasy przyszło mi rozważać inny problem związany z konsolidacją postępowania odwoławczego, tym razem dotyczący wykonawcy, który przetarg miał wygrać. Ba, pierwotny tekst na ten temat powstał dobrych kilka tygodni temu (zainspirowany jedną z wypowiedzi z tej dyskusji, ale przypadkiem okazało się, że problem dotknął i mnie, więc trzeba było odesłać szkic do kwarantanny. A potem zmienić, bo od orzecznictwa się wokół zaroiło :)

Na początek warto cofnąć się do zeszłorocznego postanowienia KIO z 27 kwietnia 2011 r., sygn. akt 792/11. W opisanym tam przypadku wykonawca, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą zamówienie utracił w wyniku wyroku KIO stwierdzającego bezpodstawne odrzucenie oferty wykonawcy, która w kryteriach oceny ofert przedstawiała się lepiej. Na takie dictum wykonawca, który już witał się z gąską złożył swoje odwołanie domagając się odrzucenia uprzednio już raz odrzuconej oferty konkurenta – jednak z innych powodów, niż pierwotnie uczynił to zamawiający. Miał jednak pecha. Zamawiający wykonał uprzednio wydany wyrok KIO, a Izba zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp odrzuciła odwołanie, jako dotyczące czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku KIO.

Cóż zatem miałby zrobić pechowy wykonawca, aby zamówienie sobie zapewnić? Zdaniem KIO – składać odwołanie po pierwotnym wyborze swojej oferty, mimo iż to właśnie jego oferta została uznana za najkorzystniejszą, wykazując inne powody odrzucenia oferty wykonawcy A. KIO wywiodło w postanowieniu, że mógł to zrobić, ponieważ miał interes w uzyskaniu zamówienia i mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Szkodę co prawda potencjalną – bo tylko w wyniku uwzględnienia potencjalnego (przecież w momencie składania swojego odwołania mógłby nie wiedzieć, czy w ogóle konkurent się odwoła) odwołania konkurenta. Ale mógł (art. 179 ust. 1 Pzp absolutnie słusznie wskazuje także potencjalną szkodę jako przesłankę do wniesienia odwołania).

Cóż, w przedmiotowym wypadku można powiedzieć, że odwołania odrzuconego konkurenta można było się spodziewać – powód tego odrzucenia był bardzo nieprzekonujący. Ale co w sytuacji, gdy jest inaczej? Gdy nie ma nic oczywistego? Mimo wybrania swojej oferty wykonawca musiałby analizować ofertę konkurenta, pisać odwołanie, tracąc na to wszystko czas i pieniądze. Ba, dodatkowym pieniądzem jest wpis od odwołania. Pal licho, jeśli okaże się, że odrzucony konkurent nie będzie walczyć – wówczas i odwołujący się na wszelki wypadek wykonawca swoje odwołanie wycofa, tracąc przy tym „tylko” 10% wpisu. Jeśli jednak konkurent się odwoła, wycofanie odwołania niesie za sobą ryzyko. Odwołania będą rozpatrywane razem – taka jest praktyka (choć oczywiście nie ma takiego obowiązku). A zatem nie tylko do momentu otwarcia rozprawy, ale do momentu ogłoszenia wyroku nie będzie wiadomo, czy było o co walczyć, czy nie. Efektem jest zatem spore ryzyko utraty 100% wpisu od odwołania + wynagrodzenia pełnomocnika strony przeciwnej. Stanie się tak zawsze, gdy odwołanie konkurenta zostanie oddalone – nawet jeśli zarzuty wykonawcy będą sensowne, to w tej sytuacji ich uwzględnienie nie miałoby wpływu na wynik postępowania i wobec tego jego odwołanie niejako z automatu byłoby oddalone – co wynika z art. 192 ust. 2 ustawy.

I trafił się ostatnio wykonawca, który w kilku przypadkach, choć jego oferta była wybierana jako najkorzystniejsza, odwołania składał – spraw tych dotyczą wyroki KIO z 25 kwietnia 2012 r., sygn. akt KIO 718/12 i z 15 maja 2012 r., sygn. akt 800/12. Oba jednak zostały oddalone. Powodów oddalenia drugiego odwołania (KIO 800/12) jak i okoliczności faktycznych jej dotyczących co prawda nie znam jeszcze, natomiast w pierwszej sprawie okazało się, że paradoks przedstawiony w akapicie powyżej faktycznie istnieje: ofertę odwołującego się wykonawcy uznano za najkorzystniejszą, a jednocześnie nie odrzucono żadnych innych ofert (wszystkie zatem podlegały ocenie i wszystkie pozostałe okazały się gorsze od oferty odwołującego się wykonawcy). Dlaczego zatem się odwoływał? Cóż, zawsze może się zdarzyć, że któryś z konkurentów również się odwoła i zarzuci zamawiającemu błędne przyznanie punktów w kryteriach (np. zbyt wiele punktów przyznano wygrywającemu albo zbyt mało przegrywającemu), co w przypadku uwzględnienia takiego odwołania zmieni ranking. Składając zatem odwołanie wygrywający dmuchał na zimne i zawsze mógł dowodzić potencjalnej szkody, którą mógłby ponieść, gdyby opisana sytuacja nastąpiła.

Jednak po upływie terminu na wniesienie odwołania okazało się, że jest tylko jedno odwołanie, w którym konkurent domaga się jednak nie zmiany punktacji, ale odrzucenia wybranej jako najkorzystniejszą oferty. A zatem nie ma żadnej szarości – albo białe (i oferta nie zostaje odrzucona, dalej wygrywa), albo czarne (w przypadku uwzględnienia tego odwołania oferta zostaje odrzucona i już żadnych szans na zwycięstwo nie ma). Możliwość poniesienia szkody przez wygrywającego, jaka istniała w momencie składania przezeń odwołania, tuż potem okazała się już nieaktualna – w momencie rozpatrywania odwołania wykonawca, który wygrał przetarg nie mógł udowodnić, aby mógł ponieść jakąkolwiek szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez zamawiacza przepisów opisanego w odwołaniu.

Cóż, konsolidacja postępowania odwoławczego to z pewnością znakomity wynalazek. Nie ma co jednak udawać, że cieni w tej konsolidacji nie ma i dylemat wykonawcy, który pozornie wygrywa, na pewno do nich należy.

* * *

Autor: Grzegorz Bednarczyk

Tekst pierwotnie opublikowano na stronie autora: "W szponach zamówień".