Rada Ministrów przyjęła w dniu 8 maja 2012 r. projekt nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych, który ma implementować do polskiego porządku prawnego tzw. dyrektywę obronną. Co za tym idzie, wszelkie nowe zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, w tym zamówienia dodatkowe, będą podlegały nowym regulacjom, z zastrzeżeniem pewnych wyjątków. Przepisy przejściowe przewidują, że do umów w sprawach zamówień publicznych zawartych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe, ale zamówienia dodatkowe objęte będą już zmienioną Ustawą. Wątpliwości mogą jednak powstać w przypadku umów ramowych, zwłaszcza, gdy zawarta umowa ramowa będzie tak skonstruowana, aby można było uznać zamówienia składane na jej podstawie za de facto realizację zamówienia udzielonego przed wejściem w życie nowelizacji. Powstaje pytanie, czy renegocjacja umów ramowych pod tym kątem nie naruszy obowiązującej, a nie implementowanej jeszcze do porządku polskiego prawnego dyrektywy obronnej.Jak już wspominałem w lutym, 21 sierpnia 2011 r. minął termin na implementację do polskiego porządku prawnego dyrektywy obronnej. Nie oznaczało to jednak, że jej przepisy nie mogą być bezpośrednio stosowane przez zamawiających i wykonawców. Przypomnę, że do czasu uchwalenia nowelizacji Pzp, możliwość bezpośredniego stosowania przepisu dyrektywy nadal zależy od spełnienia 4 przesłanek:
- precyzyjności przepisu
- bezwarunkowości przepisu
- ewentualnej sprzeczności prawa krajowego z przepisem dyrektywy
- kreowania przez przepis uprawnień jednostki.
Oczywiście, dobrze się stało, że rząd przygotowuje projekt, który w pełni wdroży dyrektywę obronną, bo to pozwoli zarówno zamawiającym jak i wykonawcom na stosowanie przepisów polskich, w pełni zgodnych z ustawodawstwem europejskim.
Niemniej jednak, projekt oraz przepisy wprowadzające mogą spowodować działania zamawiających i wykonawców, które mogą budzić wątpliwości co do ich zgodności z samą dyrektywą. Od wejścia przepisów w życie, każde nowe zamówienia obronne, objęte umową ramową zawartą przed wejściem w życie nowelizacji, będzie podlegać regulacjom znowelizowanym, chyba, że – jak już wspomniałem na samym początku, umowa ramowa będzie tak skonstruowana, aby można było uznać zamówienia składane na jej podstawie za realizację zamówienia udzielonego przed wejściem w życie nowelizacji.
W tym kontekście, istotne będą zwłaszcza:
- okres, na jaki umowa została zawarta
- zakres objętego nią zamówienia.
Podobną sytuację można było zaobserwować w roku 2006 po wejściu w życie przepisów obejmujących zakresem ustawy Pzp tzw. zamówienia sektorowe. Okazało się wówczas, że umowy ramowe, zawarte przed wejściem w życie nowelizacji, nie mogą być realizowane na dotychczasowych zasadach, a zamawiający zostali zmuszeni do udzielania zamówień, które były dotychczas realizowane na podstawie zawartych umów ramowych, w trybie ustawy Pzp.
Prawdopodobnie więc, jeszcze przed wejściem w życie obecnie planowanej nowelizacji Pzp, wielu zamawiających obronnych i wykonawców będzie chciało doprecyzować zawarte już umowy ramowe, aby uniknąć podobnych komplikacji.
Powstaje pytanie, kiedy zamówienie obronne realizowane na podstawie umowy ramowej zawartej przed wejściem w życie nowelizacji będzie „nowym zamówieniem” objętym znowelizowaną ustawą. Należy odróżnić umowy ramowe zawierane w trybie art. 99 ustawy Pzp (a także art. 131i ustawy Pzp przewidzianego nowelizacją) od umów ramowych zawieranych z jednym wykonawcą poza reżimem ustawy Pzp. Umowy ramowe zawarte poza reżimem ustawy Pzp stanowią zazwyczaj porozumienie określające zasady składania zamówień na określone towary lub usługi w okresie ich obowiązywania, czyli tak naprawdę umowę dotyczącą zasad zawierania właściwych zamówień i ich warunków.
Czas obowiązywania umów ramowych „niezamówieniowych” jest w praktyce bardzo różny. Różnie bywa także uregulowana kwestia zakresu umowy wyznaczonego maksymalną wartością dostaw, które mają być zrealizowane na jej podstawie. W niektórych przypadkach strony określają, że po zrealizowaniu przez wykonawcę dostaw o określonej wartości, umowa wygasa i wówczas:
- powstaje konieczność zawarcia nowej umowy
bądź - zawarcia aneksu do tej już zawartej.
Zdarza się jednak także, że umowa nie zawiera jakiegokolwiek wskazania w tym zakresie, ograniczając się do podania uzgodnionych cen.
Zamawiający w ramach umowy ramowej może dokonać jednostkowego zamówienia towarów lub usług objętych umową. Po wejściu w życie nowelizacji, każdy taki przypadek „nowego” zamówienia trzeba będzie przeanalizować pod kątem konieczności przeprowadzenia procedury o udzielenie zamówienia publicznego w trybie określonym przepisami ustawy Pzp. Będzie tak w szczególności, gdy zawarta umowa ramowa nie określa maksymalnej wartości dostaw, które mogą być zrealizowane na jej podstawie lub w inny sposób nie określa jednoznacznie jej zakresu (podając np. ceny oraz maksymalne ilości towarów, które można zamówić).
Jeżeli umowa ramowa określa maksymalną wartość dostaw, która może zostać zrealizowana przez wykonawcę na jej podstawie w określonym czasie, co do zasady każdorazowe zlecenia jednostkowe zamawiającego nie będą stanowić nowego (dodatkowego) zamówienia publicznego, ale jedynie wykonywanie zawartej już umowy.
Ciekawym rozwiązaniem przewidzianym w nowelizacji ustawy Pzp jest możliwość udzielenia przez zamawiającego zamówienia obronnego z wolnej ręki na dodatkowe dostawy realizowane przez pierwotnego wykonawcę. Ich celem musi być:
- częściowe wznowienie dostaw
- odnowienie instalacji
- zwiększenie dostaw
- lub rozbudowa instalacji istniejących,
jeżeli zmiana wykonawcy zobowiązywałaby zamawiającego do nabywania materiałów o innych właściwościach technicznych, co powodowałoby niekompatybilność lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i utrzymaniu. Czas trwania takich zamówień nie może przekraczać 5 lat. Przepis powyższy będzie mógł w niektórych przypadkach pozwolić na „kontynuowanie” zawartej wcześniej umowy ramowej, która nie zawiera sprecyzowanego zakresu z tym, że zamawiający będzie musiał w takim przypadku wykazać wystąpienie dodatkowych przesłanek umożliwiających udzielenie zamówienia z wolnej ręki.
Można więc spodziewać się, że w wielu przypadkach, w których zamawiającym zależy na kontynuowaniu umów z wykonawcami, wybranymi jeszcze przed wejściem w życie nowelizacji, będą oni negocjować z wykonawcami zmiany umów ramowych, w taki sposób, aby ustalić ich maksymalny zakres i czas trwania. Może to w szczególności dotyczyć dookreślenia ilości towarów przewidzianych do zamówienia na podstawie umowy.
Nadal jednak pozostaje kwestia, czy takie działania zamawiającego zgodne będą z już obowiązującymi, ale nie implementowanymi do polskiego porządku prawnego przepisami dyrektywy obronnej, które mają skutek bezpośredni, o czym pisałem już wcześniej.
* * *
Autor: Piotr Kunicki, prawnik w kancelarii Wierzbowski Eversheds.
Brak komentarzy:
Prześlij komentarz