czwartek, 12 lipca 2012

Zagadnienie rażąco niskej ceny

Zagadnienie „rażąco niskiej ceny” jest to pojęcie, które wzbudza wyjątkowe kontrowersje. Przyczyną tego jest fakt, iż ustawodawca wskazuje rażąco niską cenę jako podstawę do odrzucenia oferty. Z uwagi na to, iż ustawodawca jest wyjątkowo oszczędny w normatywnym zdefiniowaniu rażąco niskiej ceny to pojęcie to zostało pozostawione orzecznictwu i doktrynie[1].


Art. 90 u. p. z. p. wskazuje na sytuację, w której zamawiający otrzymuje ofertę zawierającą cenę znacząco odbiegającą od wartości przedmiotu zamówienia albo od cen zaproponowanych w innych ofertach. Celem ustalenia, czy oferta zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający musi zwrócić się do oferenta o wyjaśnienie powodów zaproponowania tak niskiej ceny. Pytanie do wykonawcy jest uprawnione tylko w sytuacji, gdy cena oferty może być uznana za rażąco niską. Nie uzasadnione jest zwracanie się o uzasadnienie poszczególnych cen jednostkowych oferty, nawet jeśli obliczono je na bardzo niskim poziomie, ale z racji wyższych cen w innych pozycjach sposób kalkulacji nie powoduje, iż cena zaproponowana w ofercie jest rażąco niska. Pytanie skierowane do wykonawcy powinno wskazywać elementy oferty, co do których zamawiający oczekuje wyjaśnień. Mogą to być tylko elementy, które mają wpływ na wysokość ceny. Ustawa nie wymaga aby zamawiający żądał dowodów potwierdzających wyjaśnienia wykonawcy. Wykonawca jednak udzielając wyjaśnień, może takie dowody złożyć. Wówczas zamawiający będzie zobowiązany dokonując oceny wyjaśnień, wziąć pod uwagę ich poświadczenie odpowiednim dowodem[2].


Zamawiający aby ustalić czy oferta, którą otrzymał posiada rażąco niską cenę zgodnie z art. 90 ust. 1 u. p. z. p. kieruje w formie pisemnej prośbę o udzielenie wyjaśnień.


W przywołanych przepisach nie zastrzeżono rygoru nieważności w sytuacji niezachowania wymaganej formy pisemnej. Forma pisemna narzucona jest jedynie do celów dowodowych. Niezachowanie formy pisemnej nie będzie skutkowało w sposób negatywny. Jeśli zamawiający nie zachowa formy pisemnej nie wpłynie to również na oznaczenie początku biegu terminu. Termin, w którym należy złożyć wyjaśnienia zacznie biec od dnia następnego po dniu, w którym wykonawca otrzymał wniosek. Wniosek musiał otrzymać w taki sposób, aby mógł się z nim zapoznać[3].


Zamawiający, przekazując pytanie, wskazuje jednocześnie termin, w jakim oczekuje na udzielenie odpowiedzi. Ustawa nie wskazuje określonego terminu w jakim należy udzielić odpowiedzi. Ustawodawca wskazuje jedynie, że powinien to być termin umożliwiający wykonawcy ustosunkowanie się do pytania. Niedopuszczalne jest odrzucenie oferty z uwagi na rażąco niską cenę, bez udzielenia wcześniej możliwości udowodnienia, że nie jest to cena rażąco niska[4].


Ustawa nie wyznacza terminu jaki zamawiający powinien zostawić wykonawcy na złożenie wyjaśnień. Określenie terminu zbyt krótkiego może spowodować złożenie odwołania przez wykonawcę, którego interes może doznać uszczerbku poprzez działania zamawiającego. Art. 180 ust. 1 utrzymuje, że odwołanie przysługuje tylko od naruszenia przepisu ustawy. W sytuacji, w której brak jest określenia terminu dla złożenia wyjaśnień nie będzie więc możliwe naruszenie tej normy. Nawet kiedy ustalony termin będzie bardzo krótki. Jeśli jednak przez wyjątkowo krótki termin wykonawca, który może udowodnić, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, nie zdąży wyjaśnić tego w terminie wskazanym przez zamawiającego, to żądanie wyznaczenia dłuższego terminu na udzielenie odpowiedzi i zarzut nierealność czasu podanego przez zamawiającego będą zasadne. Wykonawca musi mieć też odpowiednio dużo czasu, aby sporządzić wyczerpujące wyjaśnienia, ale także zebrać dokumenty na poparcie tez wyjaśniających. Jest to więc realizacja uprawnienia wykonawcy do przedłożenia stosownych dokumentów[5].


Wskazanie przez zamawiającego formy wyjaśnień nie powinno skracać czasu potrzebnego do sporządzenia wyczerpujących wyjaśnień oraz zgromadzenia odpowiednich dowodów potwierdzających zawarte w nich tezy. Konieczne jest aby termin na składanie wyjaśnień w formie pisemnej uwzględniał czas niezbędny na sporządzenia i przekazania pisemnej informacji. Nie może więc zamawiający powoływać się na art. 27 ust. 3 u. p. z. p twierdząc, że w opinii prawodawcy wybór formy pisemnej w żadnym wypadku nie ogranicza konkurencji. Zamawiający jest uprawniony do wskazania wybranego przez siebie terminu złożenia wyjaśnień dlatego też jest zobowiązany uwzględnić wszystkie okoliczności postępowania, w tym uwarunkowania związane z przekazywaniem informacji[6]. Składając wyjaśnienia dotyczące ceny oferty wykonawca, powinien wskazać, co przyczyniło się do obniżenia ceny oraz w jakim stopniu dzięki wskazanym czynnikom cena została obniżona. Redukcja ceny może wynikać wyłącznie z czynników, które ewentualnie zostaną przez niego określone. Dokonując oceny wyjaśnień, zamawiający może uznać za właściwy taki sposób ukształtowania ceny, który wynika z powodów o obiektywnym charakterze. Za takie trzeba uznać uwarunkowania, które są zgodne z prawem i nie naruszają zasad uczciwej konkurencji. Zamawiający jest zobowiązany wziąć pod uwagę czynniki wymienione w ustawie: oszczędna metoda wykonania zamówienia, sprzyjające warunki wykonywania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie innych przepisów, oryginalność projektu wykonawcy. Należy wziąć również pod uwagę także inne czynniki, które wskaże wykonawca, a które bez zakłócania uczciwej konkurencji wpłynęły na wysokość ceny w złożonej ofercie[7]. Art. 90 ust. 2 u. p. z. p. nie wprowadza ograniczeń w stosunku do wykonawcy co do kształtowania wyjaśnień. Stanowi jedynie o szczególnym obowiązku zamawiającego aby uwzględnić wymienione w przepisie czynniki cenotwórcze, nawet wtedy kiedy nie zostały one wyrażone bezpośrednio przez wykonawcę, ale wynikają ze złożonych dowodów i wyjaśnień. Art. 90 ust. 4 u. p. z. p. nakłada na zamawiającego obowiązek uzyskania od wykonawcy dowodów potwierdzających udzielenie pomocy publicznej, która jest zgodna z prawem[8].


W wyroku z 25 lipca 2006 r.[9]Zespół Arbitrów uznał, iż zamawiający narusza zasadę uczciwej konkurencji, która wynika z art. 7 u. p. z. p. gdyż przyjmuje wyjaśnienia, które nie odpowiadają jego żądaniom i nie zawierają odpowiedzi na jego pytania. Zamawiający narusza w ten sposób art. 90 ust. 3 u. p. z. p. Zamawiający poprzez postawienie pytań kształtuje więc treść wyjaśnień, gdyż w pytaniach wskazuje na elementy złożonej oferty, w stosunku do których oczekuje wyjaśnień[10].


W dwóch sytuacjach zamawiający odrzuca ofertę, w przypadku do której nabrał podejrzeń, że jej cena jest rażąco niska. Jest to sytuacja, w której wykonawca nie złoży wyjaśnień w wyznaczonym terminie oraz jeśli wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odrzucenie oferty jest obowiązkiem w sytuacji kiedy brak jest wyjaśnień wykonawcy. Jest to wyjątek od zasady, która stanowi o tym, że odrzucenie powinno być uzasadnione przez wskazanie konkretnych okoliczności faktycznych, które przypadają na daną podstawę prawną. Jest to uzasadnione brakiem możliwości zebrania materiału dowodowego przez zamawiającego, a także zapewnieniem sprawnego biegu postępowania[11].


W przypadkach, w których wartość zamówienia przekracza kwotę określoną w rozporządzeniu[12], po odrzuceniu ofert z rażąco niską ceną zamawiający musi zawiadomić o tym Komisję Europejską i Prezesa UZP. Obowiązek ten powstaje wyłącznie w sytuacji, gdy rażąco niska cena jest efektem udzielenia niezgodnej z prawem pomocy publicznej. Inne przyczyny nie są powodem informowania Komisji i Prezesa UZP[13].W wyroku z 13 kwietnia 2005 r.[14] Zespół Arbitrów wskazał, iż postępowanie wyjaśniające musi nastąpić przed wyborem oferty najkorzystniejszej. Zaniechanie przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego skutkuje naruszeniem art. 90 u. p. z. p. Jednocześnie żądanie wyjaśnień już po wyborze oferty może być traktowane jako spóźnione, nie powinno jednak być przeszkodą w postępowaniu wyjaśniającym. Nie istnieją też przeszkody aby wielokrotnie wzywać wykonawcę do składania wyjaśnień. Nie może to jednak naruszać zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców[15].Według art. 90 ust. 1 u. p. z. p. aby ustalić, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do zamówienia, zamawiający zwraca się do wykonawcy o udzielenie wytłumaczenia dotyczącego poszczególnych elementów oferty, które mają wpływ na cenę. Przepis nie reguluje jednak ile razy zamawiający może zwrócić się o takie wyjaśnienia.


Na tle art. 90 ust. 1 u. p. z. p. powstały wątpliwości interpretacyjne, dlatego też Komisja Przyjazne Państwo w projekcie nowelizacji ustawy podjęła tę kwestię[16]. Uznano, iż raz złożone wyjaśnienia powinny być podstawą między innymi do odrzucenia oferty posiadającej rażąco niską cenę.


Sąd Okręgowy w Warszawie z 5 stycznia 2007 r.[17], stwierdził, że dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień. Wyjaśnienia muszą być przekonujące, odpowiednio umotywowane, a także wyraźnie wskazujące, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.


Interpretacja przepisu wskazuje, że nie ma przeszkód, aby zamawiający ponownie wezwał do wyjaśnienia wykonawcy jeżeli poprzednia odpowiedź nie była wyczerpująca. Stanowisko to popierane jest przez UZP:Jednakże przede wszystkim podkreślenia wymaga fakt, iż obecnie obowiązujące brzmienie przepisu art. 90 ust. 1 u. p. z. p. pozwala zamawiającemu na wielokrotne zwracanie się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny, co więcej zamawiający jest obowiązany do kontynuowania wyjaśnień, aż do momentu usunięcia wszelkich wątpliwości albo potwierdzenia istnienia rażąco niskiej ceny[18].


Stosowanie rażąco niskich cen w przetargach publicznych zostało zauważone także przez polityków oraz środki masowego przekazu. Stało się to za sprawą konsorcjum COVEC. W połowie roku 2011 wstrzymało ono wypłatę wynagrodzeń podwykonawcom. Warto również przypomnieć, że w przeszłości stosowanie rażąco niskich cen zarzucane było firmom także z innych krajów np. Mostostal czy Budimex. Problem ten nie jest też wyłącznie problemem polskich przetargów. Zjawisko rażąco niskiej ceny tzw. drapieżnictwa cenowego (predatory pricing), jest przedmiotem dyskusji prawa zamówień publicznych oraz prawa konkurencji. Eksperci dostrzegają, że poważnym problemem jest tu kwestia dowodowa.


Polskie przepisy dają instrumenty do przeciwdziałania temu zjawisku. Zamawiający ma przecież obowiązek domagać się wyjaśnień od wykonawcy, którego cena odbiega znacząco od pozostałych ofert. Wykonawca ma możliwość zaskarżenia zaniechania przez zamawiającego żądania wyjaśnień od wykonawcy, którego cena może być rażąco niska. Wykonawca ma również możliwość zaskarżenia decyzji o uznaniu wyjaśnień za wystarczające[19].


Brak ustawowej definicji ceny rażąco niskiej nie powinien również stanowić problemu, gdyż dokładna analiza orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje, że istnieje konsensus w zakresie rozumienia pojęcia rażąco niskiej ceny. Najczęściej możemy znaleźć pogląd, że cena rażąco niska, to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W zbliżony sposób pojęcie to definiuje UZP[20]: za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być albo świadome działanie wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji wykonawcy, co grozi nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości[21].


Wśród ekonomistów istnieje pogląd, że drapieżnictwo cenowe w ogóle ma potwierdzenie w empirii. Wytłumaczeniem tego może być fakt, iż drapieżnictwo cenowe bardzo często przynosi większe straty drapieżnikowi niż ofierze. Aby odebrać rynek, przedsiębiorca musiałby zwiększać sprzedaż po cenach niższych niż jego własne koszty.


W tym samym czasie konkurenci zmniejszaliby sprzedaż do poziomu minimalizującego straty. The Federal Trade Commission przedstawia pogląd, że taka strategia może być jedynie skuteczna w wyjątkowych sytuacjach. Kiedy straty są krótkoterminowe oraz kompensowane są znacznie wyższymi zyskami w długim terminie i tylko w momencie skutecznego pozbycia się konkurentów. Aby pozwolić sobie na taką wojnę cenową z nadzieją na sukces, przedsiębiorca musi mieć do dyspozycji środki, jakimi nie dysponują jego rywale. Koszty to również utracone korzyści, dlatego też aby opłacało się zaangażować w wojnę cenową, spodziewany zwrot na takiej inwestycji musiałby przekraczać możliwe zyski z wszelkich innych możliwych inwestycjach. Jeśli stopa zwrotu na inwestycji w wojnę cenową jest tak wysoka, znaczy to, że ten rynek jest bardzo lukratywny. Konkurenci będą więc mieli bardzo silną motywację, aby kredytować swój udział w tej wojnie cenowej, a banki oraz inwestorzy będą im przychylni[22].


Drapieżnictwo cenowe wydaje się być rzadkie nie tylko na wolnym rynku, ale także na rynku zamówień publicznych. W 2011 roku na 72 orzeczenia KIO, w których zarzucano konkurentom stosowanie rażąco niskich cen, tylko w 2 sprawach KIO orzekła, że rzeczywiście mamy do czynienia z rażąco niską ceną. W 10 sprawach KIO uznała, że wykonawca niewystarczająco, lub ogólnikowo udzielił wyjaśnień, co nie pozwala stwierdzić, czy podana cena ma charakter rynkowy. W pozostałych przypadkach KIO uznała, że nie mamy do czynienia ze stosowaniem rażąco niskiej ceny. Jeśli więc dokonamy porównania skali tego zjawiska do wszystkich postępowań, których liczba wynosi ok. 200 tys. rocznie, widać, iż nie tylko sami przedsiębiorcy niekiedy zarzucają konkurentom stosowanie rażąco niskich cen, ale również KIO bardzo rzadko orzeka, że dana cena, chociaż nawet w znacznym stopniu różniąca się od cen oferowanych przez innych wykonawców, jest rażąco niska[23].


________________________________________
[1] M. Makowski, Postępowanie wyjaśniające w sprawie rażąco niskiej ceny, Prawo Zamówień Publicznych, nr 1(15) /2008, s.24.
[2] W. Dzierżanowski , J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych…, op. cit., s. 295.
[3] M. Makowski, Postępowanie wyjaśniające w sprawie..., op. cit., s. 24.
[4] W. Dzierżanowski , J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych…, op. cit., s. 297.
[5] M. Makowski, Postępowanie wyjaśniające w sprawie…, op. cit., s. 25.
[6] M. Makowski, Postępowanie wyjaśniające w sprawie…, op. cit., s. 27.
[7] M. Płużański, Prawo zamówień publicznych…, op. cit., s. 431.
[8] M. Makowski, Postępowanie wyjaśniające w sprawie…, op. cit. s. 29.
[9] Wyrok Zespołu Arbitrów z 25.07.2006 r., UZP/ZO/0-2116/06.
[10] Zob. Wyrok z 21.01.2005 r., UZP/ZO/0-48/05.
[11] M. Płużański, Prawo zamówień publicznych…, op. cit., s. 431.
[12] Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 23 grudnia 2009 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich1), Dz.U.09.224.1795.
[13] W. Dzierżanowski , J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych…, op. cit., s.293.
[14] Wyrok Zespołu Arbitrów z 13.04.2005 r., UZP/ZO/0-656/05.
[15] M. Makowski, Postępowanie wyjaśniające w sprawie…, op. cit., s. 29.
[16] W. Jarzyński, Czy o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny można zwracać się do wykonawcy więcej niż raz?, Blog Prawa Zamówień Publicznych, Warszawa 2010 r.
http://blogprawazamowienpublicznych.blogspot.com/2011/10/czy-o-wyjasnienie-razaco-niskiejceny.html z dnia 12.04.2012 r.
[17] Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 5 stycznia 2007 r., sygn. akt V Ca 2214/06.
[18] Stanowisko Rządu wobec poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (druk nr 4451), http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;1425.
[19] W. Jarzyński, Niższe ceny w przetargach publicznych – gdzie naprawdę leży problem?, Analiza FOR 12/2011, 7 listopada 2011 r., s. 14.
[20] Rażąco niska cena, Portal Zamówień Publicznych, http://www.portalzp.pl/opinie-prawne-i-interpretacje/razaco-niska-cena-213475 z dnia 2.05.2012 r.
[21] W. Jarzyński, Niższe ceny w przetargach …,op. cit., s. 14.
[22] M. Barczentewicz, O potrzebie powściągliwości w prawie antymonopolowym, Antitrust in Poland. Polskie i europejskie prawo konkurencji, s. 9, http://www.barczentewicz.com/wp-ontent/uploads/2011/03/M_Barczentewicz_Antymonopol.pdf, z dnia 1.05.2012 r.
[23] Indeks tematyczny Krajowej Izby Odwoławczej 2011 rok.

Tekst jest fragmentem pracy magisterskiej obronionej u prof. St. Hoca na Wydziale Prawa i Administracji Uczelni Łazarskiego
Autor: Marta Kube

Brak komentarzy:

Publikowanie komentarza