Znowu o podwykonawcach

Wiele czasu nie minęło (jakiś miesiąc), odkąd pisałem tu ostatnio o nowych pomysłach na zabezpieczenie roszczeń podwykonawców – 28 maja zajmowałem się przygotowanym przez przez ministra transportu, budownictwa i gospodarki morskiej projektem ustawy o ochronie praw przedsiębiorców wykonujących prace wykonawcze związane z realizacją zamówienia publicznego na roboty budowlane. W międzyczasie projekt ten ze stron Rządowego Centrum Legislacji zniknął (wszelkie dawne odnośniki prowadzące do niego na stronie RCL prowadzą teraz do strony poświęconej uchwalonej właśnie ustawie w sprawie spłaty niezaspokojonych należności przedsiębiorców za niektóre prace, wynikających z realizacji udzielonych zamówień publicznych oraz o zmianie niektórych innych ustaw, tę zaś okrojono z wszelkich pomysłów, nazwijmy to, systemowych, skupiając się wyłącznie na kwestiach doraźnych GDDKiA), pojawił się natomiast kolejny dotyczący tego samego tematu, tym razem przygotowany przez Prezesa UZP.

Nowy projekt (informacje o nim można znaleźć tutaj) ma na celu m.in. „wzmocnienie bezpieczeństwa prawidłowej realizacji zamówień publicznych” czy „wzmocnienie ochrony słusznych praw podwykonawców”. Zmiany w ustawie Pzp (bo ten projekt dotyczy wyłącznie tej ustawy) częściowo jednak mogą budzić poważne wątpliwości co do sensowności, częściowo zaś wydają się kompletnie zbędne. Oczywiście, projekt ogłoszono, ale póki co nie ma jeszcze żadnych uzgodnień, jego kształt zatem może zatem ulec znacznym zmianom (albo wręcz może go spotkać los podobny do projektu opisywanego tu miesiąc temu). Od paru słów komentarza nie sposób jednak się powstrzymać.

Obecny projekt ma co nieco wspólnego z omawianym wcześniej projektem ustawy o ochronie praw przedsiębiorców (…). „Co nieco”, bo z kilku rozwiązań, jak się zdaje, zrezygnowano – nowa regulacja nie odnosi się wyłącznie do mikro-, małych i średnich przedsiębiorców, nie ma też instytucji dodatkowego zabezpieczenia zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców. Jedna natomiast rewolucja powtarza się: mianowicie objęcie solidarną odpowiedzialnością zamawiającego i wykonawcy za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom nie tylko w zakresie umów o roboty budowlane, ale wszelkich umów o podwykonawstwo zawieranych w ramach zamówienie publiczne na roboty budowlane lub usługi. Stanowi o tym niepozorny projektowany przepis art. 143a ust. 4. OK, jeśli już chcemy art. 647¹ rozszerzać, to czemu ma to kopnąć tylko publicznych zamawiaczy? Mamy też pomysł na definicję podwykonawstwa (proponowany punkt 9b w art. 2). Definicję – dodajmy, bardzo szeroką, pod którą łapie się „wszystko i wszyscy”.

Z różnych ciekawostek projektu, niepokoi mnie projektowany art. 143a ust. 1. Co prawda nie określa on żadnych nowych obowiązków czy ograniczeń, mówi tylko że umowa na roboty budowlane lub usługi „może przewidywać wymagania dotyczące podwykonawstwa” i wymienia pięć punktów takich wymagań. Nie są to żadne rewelacje, w umowach o zamówienie publiczne tego typu zapisy funkcjonują. Gdyby tego zapisu nie było, tak czy owak zamawiający miałby prawo te kwestie w umowach regulować. Gdy natomiast taka regulacja w ustawie się pojawi, zrodzi się problem – czy zamawiający może regulować takie kwestie także w przypadku umów na dostawy (wszak we wprowadzeniu do przepisu dostawy zostały pominięte, tymczasem choćby z reguł kolizyjnych zawartych w art. 6 Pzp wynika, że zamówienie na dostawy może mieć w sobie elementy innych rodzajów zamówienia…)? Także ust. 3 tego projektowanego przepisu stanowi o sprawach oczywistych, które można w umowie zapisać niezależnie od tego, czy w ustawie się pojawi, czy nie.

Pojawia się też w projekcie jeden z pomysłów sygnalizowanych już w propozycji zmian w ustawie Prawo zamówień publicznych (omówiony już pokrótce tutaj) – mianowicie możliwość żądania przez zamawiającego podania w ofertach nazw proponowanych wykonawców. Zmienia się jednak także regulacja zawarta obecnie w art. 36 ust. 5 Pzp: aktualnie zamawiający może zastrzec jakąś część zamówienia przed powierzeniem jej podwykonawcom „ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia”. Projekt z jednej strony ogranicza zakres możliwego zastrzeżenia („kluczowe części zamówienia” w przypadku robót i usług oraz „prace związane z rozmieszczeniem i instalacją” w przypadku dostaw), ale z drugiej sformułowany jest tak, że w zasadzie zamawiający w żaden sposób nie musi uzasadniać swojego postępowania. Najciekawsze jest zaś tuż dalej: w drugim zdaniu proponowanego art. 36 ust. 1a zawarto zasadę, że w przypadku gdy zamawiający zastrzeże takie elementy przed powierzeniem ich podwykonawcom, to wykonawcy w zakresie dotyczącym tych elementów nie mogą polegać na potencjale innych podmiotów przy spełnianiu warunków udziału w postępowaniu.

Cieszyć się czy płakać? Z jednej strony fajnie, że tym razem dostrzeżono związek między użyczaniem doświadczenia na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp a podwykonawstwem – bo przecież skoro nie dopuszczamy, by w przypadku zakazu podwykonawstwa korzystał z doświadczenia podmiotu trzeciego, to tak jakbyśmy uznawali, że tego doświadczenia w inny sposób niż podwykonawstwo przekazać się nie dać. Piszę „fajnie”, bo cieszyłbym się, gdyby taki związek się pojawił. Problemy są jednak co najmniej dwa. Pierwszy – poniekąd nie mój, a Prezesowy – że to stoi w sprzeczności z tym, co UZP prezentuje – że przy użyczaniu doświadczenia podstawową formą jest podwykonawstwo, ale mogą być w stosownych sytuacjach także i inne formy, które podwykonawstwem nie są. Drugi problem – że projektowany przepis idzie za daleko. Nie mówi bowiem tylko o doświadczeniu, ale o wszelkich warunkach z art. 22 ust. 1. A zatem jeśli wykonawca będzie chciał skorzystać z jakiejś osoby z doświadczeniem, gigantycznej koparki, albo wręcz wsparcia finansowego na ten akurat kluczowy, zastrzeżony element, nie będzie mógł. Cofamy się zatem w czasie, wręcz niewyobrażalnie daleko – możliwość bowiem wykazywania dysponowania osobami lub potencjałem technicznym innych podmiotów istnieje w ustawie już bodaj od 2004 r.

Rozumiem za to ust. 3 w projektowanym art. 36a: wciąż zapewne są zamawiający, którzy takie zmiany zdolni są traktować jako zło wcielone i nie pozwalać na nie. Inna sprawa, że w każdej kwestii mogą się tacy zamawiający trafić i jeśliby musieć opisywać w ustawie każdą oczywistość, wkrótce nie potrafilibyśmy już zapewne się w niej połapać :)

Tradycyjnie już najbardziej dziwi mnie ocena skutków regulacji, w której znowuż tradycyjnie wskazano, że nie będzie miała na budżet państwa i jst. Tak duże rozszerzenie solidarnej odpowiedzialności – dodajmy, finansowej – z wykonawcami za zapłatę tak szeroko rozumianym podwykonawcom i żadnych skutków dla budżetów? Żadnych podwójnie zapłaconych rachunków?

* * *
Autor: Grzegorz Bednarczyk
Tekst pierwotnie opublikowano na stronie autora: "W szponach zamówień".