poniedziałek, 20 sierpnia 2012

O niekaralności komplementariuszy, członków zarządu itp. będących osobami prawnymi

Rzeczywistość świeżo pourlopowa, jeśli mogę sobie pozwolić na refleksję z zamówieniami bardzo luźno związaną, ma dwie twarze. Z jednej strony rzeczywistość zamówieniowa rzuca się na człowieka i zasypuje go robotą, a z drugiej czasami trudno się zebrać, żeby w tej rzeczywistości zanurzyć się bardziej, niż to absolutnie konieczne. Ponieważ zaś szpony są tą rzeczywistością jeszcze na szczęście nie konieczną absolutnie (rzecz jasna, przywiązałem się do nich przez te ponad dwa lata, ale mimo wszystko to jednak nie jest nieodwołalny obowiązek), również jakoś trudno się zebrać do jakiejś refleksji zbyt obszernej. Tak więc tym razem temat, który całkiem sam przyszedł (w dyskusji na forum Janosikowym), w jakiś tam sposób już go kiedyś ogarnąłem, o tyle więc łatwiej :)

Temat, który sam przyszedł to temat zaświadczeń od niekaralności, jakich można wymagać od osób prawnych w postępowaniu przetargowym. I nie chodzi tu o przypadek, gdy mamy do czynienia z osobą prawną jako wykonawcą – taka sytuacja jest klarowna. Zdarzają się natomiast przypadki, gdy taka osoba prawna pojawiająca się w rejestrze, wykonawcą nie jest, ale jest wspólnikiem spółki jawnej, komplementariuszem spółki komandytowej albo wręcz członkiem zarządu. Oczywiście, ta ostatnia sytuacja w przypadku wykonawcy polskiego jest niemożliwa – stoi temu na przeszkodzie art. 18 § 1 ksh, zgodnie z którym funkcję taką może pełnić tylko osoba fizyczna. Są jednak kraje, w których sytuacja ta wygląda odmiennie. Ostatnio miałem do czynienia z dwiema hiszpańskimi spółkami akcyjnymi – w pierwszej jednym z członków zarządu była spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, w drugiej takich członków było aż czterech, przy czym jeden z nich pełnił funkcję prezesa – co prawda każdorazowo wskazywano, kto będzie fizycznie spółkę reprezentował w zarządzie, formalnie jednak członkami zarządu były osoby prawne.

Cóż zatem począć z takim wykonawcą? Czy zatem wykonawca ma złożyć w stosunku do tych członków zaświadczeń odnoszących się do podmiotów zbiorowych? A może zaświadczenia o niekaralności członków zarządów (osób fizycznych) tych członków/komplementariusz/wspólników (taka piętrowa konstrukcja)? Ani jedno, ani drugie. Wszak ustawa wymaga udokumentowania odpowiednim zaświadczeniem braku przesłanek wykluczenia opisanych w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp (niedługo zakres tego zaświadczenia zostanie zapewne odpowiednio poszerzony o nowe przesłanki z punktów 10 i 11). Przesłanki te dotyczą przestępstw, za które można skazać tylko osoby fizyczne. Zaświadczenie dla osoby prawnej będzie zatem kompletnie niecelowe, bo w opisanym zakresie niczego nie potwierdzi. Zaświadczenie dla osób fizycznych – członków zarządu takiego członka/komplementariusza/wspólnika – wykracza poza zakres opisany w art. 24 Pzp, bo zamawiający badałby niekaralność członków zarządu innego podmiotu, a nie wykonawcy.

Takie stanowisko znajduje także potwierdzenie w orzecznictwie. W wyroku KIO z 11 maja 2011 r. (sygn. akt KIO 854/11) wprost stwierdzono, „że w przypadku komplementariusza spółki komandytowej, którym jest osoba prawna brak jest podstaw do stwierdzenia, że zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w odniesieniu do takiego podmiotu i przedkładanie w tym zakresie informacji z KRK nie jest faktycznie i prawnie możliwe”. Odniesiono się również wnikliwie do dwóch przedstawionych wyżej „zastępczych” koncepcji, wskazując na ich niezgodność z prawem. Analogiczne stanowisko znajdziemy także w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 7 czerwca 2010 r. (sygn. akt XIX Ga 225/10) i sąd również skrytykował te inne koncepcje. Co prawda wskazał, że „wystarczające” są zaświadczenia dla „stałych przedstawicieli” reprezentujących osoby prawne w zarządzie wykonawcy, jednak wynikało to wyłącznie ze stanu faktycznego – wykonawca z ostrożności złożył zaświadczenia/oświadczenia o niekaralności dla tych osób, nie było zatem potrzeby rozstrzygania tego problemu.

Jeśli więc zdarzy się wykonawca działający jako na przykład spółka komandytowa, którego jedynym komplementariuszem będzie osoba prawna, wówczas żadnych zaświadczeń w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 4-8 wymagać Zamawiający nie może, a jedynym zaświadczeniem w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 9 jest zaświadczenie wydane dla spółki komandytowej, a nie jej komplementariusza.

* * *
Autor: Grzegorz Bednarczyk
Tekst pierwotnie opublikowano na stronie autora: "
W szponach zamówień".

Brak komentarzy:

Publikowanie komentarza