I jeszcze raz o odwołaniach przegrywających

Tydzień temu wróciłem w kontekście problemu konsolidacji środków odwoławczych do odwołań składanych przez wykonawców wygrywających przetargi. Dzisiaj wrócę do problemu odwołań składanych przez wykonawców, którzy pierwotnie zajmowali trzecie lub dalsze miejsce w rankingu ofert i postanowili odwoływać się dopiero w momencie, gdy na skutek wcześniejszego odwołania zamawiający dokonał ponownej oceny ofert i znaleźli się na miejscu drugim. Pisałem o tym ponad rok temu, wskazując, że w takiej sytuacji odwołanie powinno być bezskuteczne, zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 185 ust. 6 Pzp.

Niekiedy jednak życie zaskakuje, szczególnie jeśli macza w tym palce KIO. W przetargu na budowę spalarni odpadów komunalnych w Bydgoszczy zostały złożone cztery oferty. Zamawiający nie odrzucił żadnej z nich i powstał następujący ranking: 1. konsorcjum Astaldi i TM.E, 2. Mostostal Warszawa, 3. konsorcjum Polimeksu-Mostostalu, Fisii Babcock i Doraco, 4. konsorcjum PBG, PBG Energia, CNIM i Rafako. Odwołanie od tego rozstrzygnięcia złożył drugi w kolejce, Mostostal Warszawa. KIO odwołanie uwzględniła i nakazała dokonanie ponownej oceny ofert. Zamawiający zgodnie z wyrokiem odrzucił ofertę włoskiego konsorcjum, a przy okazji także wykluczył z postępowania zajmujące wcześniej trzecią lokatę konsorcjum z Polimeksem-Mostostalem – ponieważ nie przedłużyło terminu związania ofertą. W efekcie, po powtórnej ocenie wygrywającym wykonawcą został Mostostal Warszawa, a na drugim miejscu znalazło się konsorcjum firm z grupy PBG i CNIM.

Na pozór, zgodnie z zasadą koncentracji środków odwoławczych, na tym powinien być koniec. Włosi mogliby się skarżyć do sądu, ewentualnie ktoś z wykonawców mógłby się odwoływać wobec jakiś błędów zamawiającego popełnionych przy ponownej ocenie. Tymczasem odwołanie złożyło konsorcjum PBG żądając odrzucenia oferty Mostostalu. Dotyczyło ono zatem potencjalnego zaniechania czynności (odrzucenia oferty Mostostalu), które było znane już przy ogłoszeniu pierwotnego wyniku. I stała się rzecz dość nieoczekiwana – KIO odwołania nie odrzuciło, mimo wyraźnej dyspozycji art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp, a je uwzględniło (KIO 698/12). Co szczególnie ciekawe, w treści uzasadnienia wyroku nie sposób znaleźć choćby śladu uzasadnienia nieodrzucenia odwołania, mimo iż wnosił o to zarówno zamawiający, jak i przystępujący Mostostal Warszawa. To zresztą było powodem zaskarżenia tego orzeczenia do sądu, problem jednak w tym, że w międzyczasie postępowanie zostało unieważnione.

Oczywiście, sytuacja nie jest w 100% klarowna. Mianowicie oprócz ponownej oceny ofert wynikającej z poprzedniego wyroku KIO doszło w międzyczasie do innego zdarzenia, mianowicie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę sklasyfikowaną na trzecim miejscu z przyczyn z wyrokiem niezwiązanych. Odwołujący się przekonywał podczas rozprawy, że pierwotnie, chociaż widział usterki w ofercie z 1 i 2 miejsca, nie widział takich w ofercie z 3 miejsca, a zatem nie mógł udowodnić potencjalnej szkody jaką mógłby ponieść w wyniku uzyskania zamówienia. Teraz oferta z 3 miejsca została wykluczona, a zatem dopiero teraz może taka szkoda nastąpić. Moim zdaniem jednak, tego typu argumentacja nie powinna zostać uwzględniona. I przeciwnie – KIO nie powinno oddalać tylko z powodu braku potencjalnej szkody odwołania, gdyby zostało ono wniesione po pierwotnym wyborze, w toku postępowania mogą bowiem zdarzyć się różne rzeczy (zdarzy się sytuacja, która faktycznie nastąpiła, albo choćby wykonawca z 3 miejsca odmówi podpisania umowy).

Wkrótce potem, w innym postępowaniu, KIO zachowało się inaczej. W postanowieniu w sprawie KIO 1059/12 Izba odrzuciła na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 odwołanie wykonawcy (pierwotnie zajmującego 4. lokatę w rankingu ofert), który powoływał się na fakt, iż dopiero po odrzuceniu oferty najkorzystniejszej w wyniku wcześniejszych odwołań, mogło wykazać szkodę, albowiem wcześniej nie dostrzegało w odrzuconej ofercie żadnych błędów, a zauważone błędy w pozostałych dwóch nic im nie dawały. Kilka tygodni później w tym samym postępowaniu zdarzyła się okoliczność podobna jak w opisanym wyżej postępowaniu bydgoskim – jeden z wykonawców został z postępowania wykluczony z powodu okoliczności, które zaszły po terminie składania ofert. I ten sam wykonawca złożył ponownie niemal identyczne odwołanie (wszak po kolejnym wykluczeniu awansował już na 2. miejsce). Co ciekawe jednak, tym razem Izba z nieznanych powodów nie sięgnęła do art. 189 ust. 2 pkt 3, ale odrzuciła odwołanie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4, co w moim przekonaniu mogłoby nastąpić wyłącznie wtedy, gdyby wcześniejsze odwołanie zostało merytorycznie rozpatrzone – tymczasem w zasadzie wcześniej Izba nie oceniła żadnego zarzutu.

Przyznać jednak trzeba, że sytuacja tutaj o tyle różniła się od tej stwierdzonej w Bydgoszczy, że odwołujący zgłaszał wcześniej zarzuty wobec oferty wykonawcy wykluczonego na późniejszym etapie, a zatem nie mógł się tłumaczyć przekonująco brakiem możliwości wcześniejszego wykazania potencjalnej szkody. Jednak takie próby mogły mieć miejsce w przypadku pierwszego odwołania i szczęśliwie – chybiły. Wciąż więc uważam, że bydgoski przypadek został źle oceniony przez Izbę.

* * *
Autor: Grzegorz Bednarczyk
Tekst pierwotnie opublikowano na stronie autora: "W szponach zamówień".