Czy UZP błędnie interpretuje przesłanki zastosowania wolnej ręki, czy też stosuje niewłaściwy tryb postępowania przy zakupie usług informatycznych?

Urząd Zamówień Publicznych zajmuje jednoznaczne stanowisko w kwestii korzystania z trybu art. 67 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm. - dalej p.z.p.), w przypadku gdy przedmiot zamówienia obejmuje np. nabywanie autorskiego oprogramowania komputerowego, aktualizację oprogramowania, opiekę techniczną nad posiadanym przez zamawiającego oprogramowaniem. W opinii Urzędu Zamówień Publicznych podstawa prawna określona w art. 67 ust. 1 pkt 1lit b) i c) p.z.p. nie może być zastosowana przy zakupie, czy też modyfikacji oprogramowania tylko i wyłącznie z tego powodu, że produkt, czy też usługa chroniona jest prawami wyłącznymi znajdującymi swe źródło w ustawie z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz.U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631 z późn. zm. – dalej p.a.p.p.). Zrezygnowanie z zastosowania konkurencyjnego trybu przy zakupie bądź modyfikacji oprogramowania lub zlecania tzw. opieki technicznej, jest w opinii Urzędu Zamówień Publicznych uzasadnione tylko i wyłącznie wówczas, gdy na runku danego rodzaju zamówienia nie istnieją inni wykonawcy oferujący równoważne świadczenia. Takie stanowisko wyartykułowano m.in. w dokumencie opracowanym przez Urząd Zamówień Publicznych w 2010 roku, a zatytułowanym „Wytyczne dotyczące interpretacji przesłanek pozwalających na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę” (Urząd Zamówień Publicznych – Warszawa 2010 r.). Na stronie 18 i 19 przywołanego materiału czytamy m.in.: „Aby odwołać się do przesłanki praw wyłącznych, nie wystarczy jednak, że dany produkt chroniony jest prawami wyłącznymi – niezbędne jest równie wykazanie, że produkty te mogą być wytworzone lub dostarczone tylko przez określonego wykonawcę. Należy więc wykazać również, że na rynku nie istnieją rozwiązania równoważne rozwiązaniom, objętym prawem autorskim lub patentem, które odpowiadałyby potrzebom zamawiającego. Przykładowo, nie zostały uznane za okoliczności uzasadniające skorzystanie z trybu zamówienia z wolnej ręki sytuacje, gdy okoliczności uzasadniające istnienie praw wyłącznych chronionych przepisami prawa miały swoje źródło w zdarzeniach, za które odpowiedzialność ponosi zamawiający, w szczególności jeżeli wynika to z zaniechań zamawiającego odnośnie konstruowania umów zawartych z wykonawcą projektów odnośnie przeniesienia autorskich praw majątkowych na zamawiającego”.

Tymczasem na stronach Biuletynu Zamówień Publicznych znajdują się ogłoszenia (tutaj i tutaj) o udzieleniu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 p.z.p. obejmujące swoim zakresem opiekę informatyczną nad systemem informatycznym zainstalowanym u Zamawiającego, w tym utrzymanie, opieka i kontrola nad pracą Portalu Zapasowego. Jako uzasadnienie dla zastosowania przedmiotowego trybu wskazano: „ZETO-ŚWIDNICA Sp. z o.o. jest autorem zarówno systemu informatycznego opartego na platformie aplikacyjnej Magic, z którego korzysta Urząd, jak również autorem systemu zamieszczania ogłoszeń i Portalu Zapasowego. Jako autor oprogramowania i posiadacz praw autorskich ZETO-ŚWIDNICA jest jedynym podmiotem uprawnionym do dokonywania zmian i modyfikacji. ZETO-ŚWIDNICA Sp. z o.o. dysponuje doświadczeniem nabytym podczas realizacji dotychczasowych umów oraz gwarantuje sprawne i nieprzerywalne działanie systemu”.

Zlecenie przedmiotowego zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki mogłoby nie budzić wątpliwości, gdyby nie to, że jako zamawiającego wskazano... Urząd Zamówień Publicznych w Warszawie.

Autor: Bartłomiej Kardas