Znowu o warunku doświadczenia

Ostatnimi czasy chwil spędzonych w środkach komunikacji miejskiej w drodze do pracy nie umilali mi Dukaj, Grzędowicz czy Martin, ale inna pasjonująca lektura – materiały pokonferencyjne opublikowane przez Prezesa UZP po ostatnim zlocie mądrych zamówieniowych głów pod jego auspicjami (link). Swoją drogą pochwalić można szybkość opublikowania materiałów na stronie UZP (konferencja odbyła się 17-18 września, materiały znalazły się na stronie 21 września), skrytykować zaś brak jakiejkolwiek zajawki na stronie głównej – jeśli więc człowiek nie zbada, co siedzi w „innych publikacjach”, nie ma prawa dowiedzieć się o czymś takim (analogicznie – z 10. numerem Zeszytów orzeczniczych, tym razem wypełnionych wyrokami SN w sprawach zamówieniowych).

 

Publikacja zawiera 23 teksty, mniej lub bardziej związane z praktyką udzielania zamówień publicznych. Wśród tych drugich, niewątpliwie bardziej interesujących, sporo jest materiałów ciekawych czy miejscami budzących kontrowersje. Szczególną moją uwagę przyciągnął artykuł prof. Ryszarda Szostaka, o dość pojemnym i być może nie rzucającym się w oczy tytule „O niektórych uwarunkowaniach efektywności zamówień publicznych finansowanych ze środków europejskich”. Pojawiają się w nim dwa wątki, szczególnie mnie interesujące, z uwagi na bardzo zdroworozsądkowe podejście do problemów zupełnie inaczej przez doktrynę postrzeganych.

Pierwszy z tych wątków, ujęty na stronie 146 publikacji, odnosi się do łącznego spełniania warunku doświadczenia przez kilka podmiotów (na zasadzie wynikającej z art. 23 lub z art. 26 ust. 2b Pzp). Prof. Szostak jakże słusznie zwraca tutaj uwagę, iż „sumowanie” potencjałów musi być dokonywane z głową – można sumować doświadczenie z różnych branż, nie da się jednak zrobić tego samego, gdy mowa o jednej branży/robocie/itp. „Jeśli zatem dwaj współwykonawcy z osobna nie są w pełni doświadczeni w wymaganym zakresie – łącznie także nie są doświadczeni”, pisze prof. Szostak. Szkoda, że ta oczywista prawda nie dociera do UZP czy KIO, które „sumowanie” potencjałów traktują jak dogmat, bez próby zgłębienia i zróżnicowania sytuacji faktycznych. Pisałem zresztą o tym już tutaj właściwie u zarania „szponów” (link).

 

Drugi ciekawy wątek pojawia się na stronie 147 publikacji, a dotyczy sposobów korzystania z potencjału podmiotów trzecich na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Pzp w zakresie doświadczenia. Dyskusja na ten temat trwa, i jak zwracałem uwagę w jednym z ostatnich numerów „Buduj z Głową”, również orzecznictwo ewoluuje. Rzadko niestety jednak można spotkać się tak jednoznacznym stanowiskiem, jak to prezentowane przez prof. Szostaka: „Nie da się zatem „przekazać” doświadczenia bez zaangażowania bezpośredniego w roli podwykonawcy”. Także i o tym pisałem, tutaj na marginesie notki na temat kwalifikacji w trybach dwustopniowych (link), nieco szerzej na łamach drugiego numeru „Buduj z Głową” z 2012 r.

 

W jednym i drugim wypadku argumentacji prof. Szostaka trudno odmówić racji. Cieszy niezmiernie, że takie głosy się pojawiają i budzi to nadzieję na przyszłość. Zresztą nie jedyne to takie miejsce w tej publikacji, choć trzeba też przyznać, że napotkać można też tezy, które budzą zdziwienie… Kilka takich wątpliwości być może trafi tutaj w swoim czasie, warto tu napomknieć o jednym z takich tekstów, który także idzie pod prąd doktrynie. Chodzi o rewolucyjny wręcz artykuł autorstwa prof. Janusza Niczyporuka, który stwierdził, że zamówienia powinny być postrzegane przez pryzmat postępowań administracyjnych, a w szczególności zarówno zamawiający wybierając najkorzystniejszą ofertę wydaje decyzje, jak i KIO osądzając spory także powinno wydawać decyzje, a nie wyroki. Pomijając budzącą przerażenie wizję wciągnięcia k.p.a. i sądów administracyjnych w zamówienia¹, nijak mi do przekonania nie trafia argumentacja autora oparta chyba głównie na fakcie, iż odwołanie nazywa się właśnie odwołaniem.

 

¹) Cóż, postępowanie administracyjne zostało już wciągnięte w zamówienia, wbrew zdrowemu rozsądkowi, za sprawą ustawy o koncesjach, gdzie rozstrzyganie sporów oddano w ręce sądów administracyjnych. Póki co przepis jak się zdaje, jest raczej teorią, bo nie słyszałem dotąd o przypadkach orzekania przez WSA (być może z uwagi na relatywnie niską ilość postępowań koncesyjnych), dał jednak już asumpt do twierdzenia, iż umowa koncesji ma charakter administracyjnoprawny, a nie cywilnoprawny (tak: Ewa Pierzchała, Koncesja jako dwustronna forma działań administracji – rozważania na tle przepisów ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, „Administracja. Teoria – Dydaktyka – Praktyka”, 2011, z. 3).

 

Ps. Już po opublikowaniu notki odkryłem, że jednak informacja o publikacji znalazła się w tekście linkowanym na stronie głównej. Co prawda nie bezpośrednio, ale na końcu długaśnego tekstu o tym, że konferencja się odbyła i kto co na niej prezentował, ale jednak :)

 

* * *
Autor: Grzegorz Bednarczyk
Tekst pierwotnie opublikowano na stronie autora: "W szponach zamówień".