Opisując
przedmiot zamówienia zamawiający może wskazać znaki towarowe, patenty lub
pochodzenie, jeżeli będzie to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i
zamawiający nie będzie mógł opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie
dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu będą towarzyszyły wyrazy „lub równoważny” (art. 29 ust. 3 Pzp).
Możliwość wskazania znaku towarowego, patentu lub pochodzenia jest wyjątkiem od
reguły, dlatego art. 29 ust. 3 Pzp nie powinien być interpretowany
rozszerzająco. Oferta z rozwiązaniami równoważnymi
(tzw. „oferta równoważna”) to oferta, która przedstawia przedmiot zamówienia o
cechach technicznych, jakościowych lub funkcjonalnych takich samych lub zbliżonych
do tych, które zawiera zakres równoważności wskazany w opisie przedmiotu
zamówienia, lecz oznaczonych innym znakiem towarowym, patentem lub
pochodzeniem. Zamawiający korzystając z art. 29 ust. 3 nie może żądać, aby
produkt równoważny był identyczny (tożsamy) z przedmiotem zamówienia. Pojęcie
równoważności nie może oznaczać tożsamości produktów, ponieważ przeczyłoby to
istocie oferowania produktów równoważnych i czyniłoby możliwość oferowania
produktów równoważnych pozorną i w praktyce niemożliwą do spełnienia.
Rozwiązanie równoważne nie może oznaczać, że inne zaproponowane w ramach tej
równoważności urządzenie ma spełniać wszystkie parametry konkretnego
urządzenia, określonego producenta, przyjętego przez projektanta, gdyż
naruszałoby to zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji
(zob. KIO/UZP 189/10).
Jeżeli
zamawiający dopuszcza składanie ofert z rozwiązaniami równoważnymi,
niewystarczające jest wskazanie przez zamawiającego na konkretny znak towarowy,
patent lub pochodzenie oraz wyrazów „lub
równoważne”. W takim przypadku opis przedmiotu zamówienia powinien zawierać
precyzyjnie określone wymagania zamawiającego w odniesieniu do dopuszczanego
przez niego zakresu równoważności oferty. W przypadku opisania przedmiotu
zamówienia przez wskazanie znaku towarowego, patentu lub pochodzenia oraz
wskazania, że dopuszczone są oferty z rozwiązaniami równoważnymi, przy
jednoczesnym braku wskazania w opisie przedmiotu zamówienia opisu rozwiązań
równoważnych opisywanym, tj. precyzyjnych wymagań dotyczących rozwiązań
równoważnych opisywanym (np. cech technicznych, jakościowych lub
funkcjonalnych), zamawiający nie ma podstawy do skutecznego odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ze względu na ich niezgodność z opisem
przedmiotu zamówienia. Tylko przy wskazaniu zakresu równoważności będzie
możliwe stwierdzenie, że złożona oferta zawiera rozwiązania równoważne i
podjęcie przez zamawiającego decyzji o uznaniu oferty za ważną albo jej
odrzuceniu. W takim przypadku zamawiający powinien żądać od wykonawcy
odpowiednich dokumentów potwierdzających zgodność cech technicznych,
jakościowych lub funkcjonalnych zawartych w rozwiązaniu równoważnym, w złożonej
ofercie, z cechami technicznymi, jakościowymi lub funkcjonalnymi wskazanymi w
opisie przedmiotu zamówienia.
Przepis art. 29 ust. 3 Pzp ma charakter wyjątkowy i musi
być interpretowany ściśle, tj. gdy łącznie są spełnione przesłanki: specyfiki
przedmiotu zamówienia i niemożności opisania przez zamawiającego przedmiotu
zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń oraz wskazania zakresu
równoważności. W przypadku dopuszczenia składania ofert z rozwiązaniami
równoważnymi opisywanym zamawiający jest obowiązany do dokładnego określenia
zakresu równoważności. W wyroku KIO 2753/11; KIO 2760/11 Krajowa Izba
Odwoławcza zwróciła uwagę, że zakres opisu rozwiązania równoważnego, według
którego oceniana będzie równoważność, musi być zawarty w opisie przedmiotu
zamówienia i nie może być on precyzowany lub ujawniany dopiero na etapie
badania ofert. Konieczność zawarcia w opisie przedmiotu zamówienia kryteriów
równoważności, w sytuacji, gdy zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za
pomocą znaków towarowych, potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO
887/12.
W wyroku KIO 1615/12 Krajowa Izba
Odwoławcza podkreśliła natomiast, że przepis art. 29 ust. 3 „wskazuje, że przy
używaniu przez zamawiającego przy opisie przedmiotu zamówienia, ze względu na
jego specyfikę, określonych znaków towarowych, patentów, pochodzenia, kiedy
przedmiotu nie można opisać przy użyciu dostatecznie dokładnych określeń,
zamawiający powinien wprowadzić w SIWZ sformułowanie (wyraz): „lub równoważny”.
Literalnie, przy formalnym i legalnym badaniu postanowień SIWZ w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia dla wypełnienie wymogów wskazanej normy prawnej
wystarczające jest użycie przy opisie przedmiotu zamówienia przywołanego w tym
przepisie sformułowania „lub równoważny”. W stanowisku doktryny i orzecznictwie
przyjęło się wskazywać, że w tym zakresie Zamawiający powinien wskazać pewne wyznaczniki
dopuszczonej równoważności oferowanych w postępowaniu rozwiązań. Izba również
podziela ten pogląd, wskazując jednocześnie, że z punktu widzenia późniejszego
etapu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - etapu badania i oceny
ofert - taki uszczegółowiony w stosunku do literalnego brzmienia wytycznej
zawartej w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, opis równoważności jest wskazany w celu
uniknięcia ewentualnych wątpliwości co do oceny równoważności oferowanego
rozwiązania. Wątpliwości te mogą się bowiem pojawiać w tym zakresie w trakcie
badania i oceny ofert co do tego, jakich elementów w opisie przedmiotu
zamówienia dotyczyła równoważność i w jakim zakresie powinna ona być
weryfikowana (co do wszystkich elementów opisu przedmiotu zamówienia, czy też w
stosunku do niektórych, czy tez weryfikacja ta powinna dotyczyć zgodności z
konkretnym minimalnym, czy maksymalnym parametrem, czy też w określonych
zakresach).
Również w wyroku KIO/UZP 254/08 Krajowa Izba Odwoławcza
odnosząc się do wykładni pojęcia „równoważności”
zwróciła uwagę, że „Dla oceny w
postępowaniach, w których przewidziano składanie ofert równoważnych nie wystarczy
językowa wykładnia pojęcia „równoważność”, ale zawarte w SIWZ określenia
uściślające wymogi Zamawiającego, odnoszące się do dopuszczalnego przez niego
zakresu równoważności ofert (…). Zamawiający w SIWZ powinien doprecyzować
zakres dopuszczalnej równoważności ofert. W przeciwnym razie nie będzie w
stanie ocenić ofert pod kątem własnych potrzeb oraz porównać złożonych ofert.
Określenie chociażby minimalnych wymagań w zakresie parametrów oferowanych
wyrobów pozwala uznać ów wybór za równoważny bądź nie, a w konsekwencji
dopuścić ofertę do oceny, bądź ją odrzuci jako niezgodną z treścią SIWZ”.
W wyroku KIO 2734/11 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła
natomiast, że „(…) pomimo, że w ustawie
nie wyartykułowano wprost przepisu nakazującego zmawiającemu opisanie sposobu
potwierdzania równoważności oferowanych rozwiązań, to jednak wobec obowiązku
jednoznacznego i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia oraz
dopuszczenia rozwiązań równoważnych (art. 29 ust. 1 i 3, art. 30 ust. 4
ustawy), opisania sposobu przygotowania ofert, a także sposobu ich oceny (art.
36 ust. 1 pkt 10 i 13 ustawy), należy przyjąć na podstawie zarówno doktryny,
jak i ugruntowanego orzecznictwa w tej materii, że zamawiający by mógł ocenić,
czy oferowane rozwiązania równoważne, spełniają wymóg równoważności, zgodnie z
art. 30 ust. 5 ustawy, musi je odnieść do co najmniej minimalnych wymagań
opisanych w SIWZ.”.
Pozostałe
orzecznictwo:
KIO
1470/11
Nie
ulega wątpliwości, że przepis art. 29 ust. 3 ustawy p.z.p. ma charakter
przepisu lex specialis, oznacza to, iż w każdym przypadku, gdy Zamawiający ma
możliwość opisania przedmiotu zamówienia bez konieczności posłużenia się
nazwami własnymi, powinien tak postąpić. Uprawnienie, wskazane w art. 29 ust. 3
ustawy p.z.p. może być realizowane tylko w wyjątkowych sytuacjach po spełnieniu
wymienionych w tym przepisie przesłanek, a opisowi towarzyszą wyrazy „lub
równoważne”, co powoduje, iż konkretnie wskazane produkty nabierają
przykładowego charakteru, a wykonawca ma prawo przedstawić w składanej przez
siebie ofercie produkt bądź jego element inny niż wskazany przez zamawiającego,
lecz spełniający wszystkie jego wymagania (wyrok z dnia 25 stycznia 2006 r.,
sygn. akt II Ca 693/05, niepubl.). Zatem należy wyraźnie podkreślić, iż
przepisy ustawy p.z.p. dopuszczają możliwość opisu przedmiotu zamówienia
poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia tylko w ściśle
określonych przypadkach tj. gdy jest to uzasadnione specyfiką zamówienia lub
gdy nie jest możliwe dokonanie opisu przedmiotu zamówienia za pomocą
dostatecznie dokładnych, zrozumiałych dla potencjalnych wykonawców określeń.
Wskazanie więc znaku towarowego, patentu lub pochodzenia jest wyjątkiem od
reguły i nie powinno być interpretowane rozszerzająco.
KIO/UZP
545/11
Należy wskazać,
że art. 29 ust.3 ustawy pzp wprowadzający możliwość dopuszczenia składania
ofert równoważnych ma charakter wyjątkowy i dlatego może być stosowany w
wyjątkowych sytuacjach i winien być interpretowany ściśle. Zamawiający powinien
określić w niezbędnym dla danego przedmiotu zamówienia jakie konkretne
rozwiązania czy materiały będzie uważał za równoważne, jakie są dopuszczalne
wartości odstępstwa od parametrów przedmiotu referencyjnego, ponieważ ta
wielkość odstępstw ma istotny wpływ na sporządzenie oferty. Kryteria
równoważności produktów winny być określone poprzez sformułowanie katalogu
zamkniętego. Zamawiający winien opisać przedmiot zamówienia lub jego elementy
do których zamawiający dopuszcza zamienniki równoważne w taki sposób aby
wykonawcy nie mieli wątpliwości o jakich parametrach oraz na jakich warunkach
mogą zaoferować konkretny produkt, aby spełniał on wymagania siwz. Odpowiedni
stopień doprecyzowania wymagań umożliwia precyzyjną ocenę spełnienia warunku
równoważności, tym samym umożliwia Zamawiającemu bezstronna ocenę złożonych
ofert. Niezbędne jest, aby taki opis był sporządzony w sposób jasny, zrozumiały
i zawierający wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego sporządzenia oferty.
Odnosząc się do pisma Zamawiającego z dnia 26 stycznia 2011 roku w którym to
informuje uczestników postępowania o parametrach jakimi winne cechować się
kolektory równoważne Izba wskazuje, że opis ten zawiera po pierwsze określenia
nieprecyzyjne takie jak; „(…) wymiary gabarytowe zbliżone do projektowanych;” a
po drugie nie wskazuje jakiegokolwiek warunku co do możliwości zastosowania
materiału do wykonania obudowy solara. Skoro Zamawiający dopuścił możliwość
zaoferowania materiałów i urządzeń równoważnych, to rzeczą Zamawiającego było
najpierw precyzyjne opisanie zasad uznawania za równoważne, innych aniżeli
scharakteryzowane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia kolektorów, a
wreszcie określenie sposobu sprawdzenia tej równoważności. Na etapie oceny
ofert za niedopuszczalne należało uznać przerzucanie ciężaru tej oceny na
wykonawcę szczególnie w warunkach, gdy jest to następstwem niewystarczająco
starannego przygotowania postępowania, w tym niedosyt informacji opisu
przedmiotu zamówienia, w części odnoszącej się do zasad uznawania innych
zaoferowanych przedmiotów za równoważne.
* * *
Brak komentarzy:
Prześlij komentarz