Dyskusja o dialogu technicznym narasta – na razie coraz więcej obaw

Debata na temat nowych rozwiązań w Prawie zamówień publicznych nabiera ostatnio tempa. Wiemy już, że nowelizacja Prawa zamówień publicznych wejdzie w życie 20 lutego 2013 r. – trzy miesiące po ogłoszeniu w Dzienniku Ustaw, dlatego to zapewne dopiero początek dyskusji. Znowelizowane regulacje były omawiane podczas IX Zjazdu Specjalistów i Ekspertów ds. Zamówień Publicznych, który odbył się w dniach 15-16 listopada br. w Warszawie. Miałam przyjemność w nim uczestniczyć. Wśród wielu poruszanych tematów najbardziej prowokującym do dyskusji i pytań okazało się zagadnienie dialogu technicznego, co do którego obiekcje mają przede wszystkim zamawiający. Czy słusznie? Organizatorzy postawili prowokująco następujące pytanie: „Martwy przepis czy szansa na zwiększenie efektywności zamówień publicznych?”.

Dialog szansą na „porządny” opis przedmiotu zamówienia

 

Warunkiem sine qua non każdego prawidłowo prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jednoznaczny i wyczerpujący opis przedmiotu zamówienia. Niejasny opis przedmiotu zamówienia i nieprecyzyjny SIWZ, uzupełniane dopiero wskutek pytań wykonawców, to wyraz krótkowzrocznej strategii, nastawionej na osiągnięcie nie do końca sprecyzowanego celu, co często w ostatecznym rozrachunku okazuje się zgubne dla zamawiającego. Pod tym kątem, instytucja dialogu technicznego wydaje się idealnie wpasowywać w oczekiwania zamawiających i wykonawców.

 

Enigmatyczne przepisy

 

Przepisy dotyczące dialogu technicznego pozostawiają zamawiającym spory zakres swobody odnośnie jego zastosowania i zakresu merytorycznego. Z drugiej strony te przepisy, które mają na celu zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania potencjalnych wykonawców w toku dialogu, budzą obawy zamawiających.

Uczestnicy Zjazdu wskazali m.in. następujące wątki:

• w jaki sposób (w jakiej formie) zamawiający będzie kontaktował się z potencjalnymi „doradcami” (raczej nie tylko potencjalnymi wykonawcami)?
• czy zamieszczenie informacji o zamiarze przeprowadzenia dialogu technicznego i jego przedmiocie na stronie internetowej wykonawcy „przyciągnie” wystarczającą uwagę?
• czy zamawiający może rozsyłać „zaproszenia” do dialogu do znanych mu wykonawców? Przecież takie działanie jest obecnie praktykowane, a zamawiający zgodnie z art. 40 ust. 5a Pzp może poinformować o wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia znanych sobie wykonawców;
• czy zamawiający ogłaszając dialog techniczny może wskazać termin, do upływu którego oczekuje na propozycje?
• czy dialog techniczny ma być prowadzony z każdym zgłaszającym się wykonawcą, czy tylko z wybranymi?
• czy fazę dialogu należy dokumentować? Może warto to zrobić dla potrzeb późniejszego przygotowania protokołu?
• jak „odzwierciedlić” w protokole postępowania wpływ dialogu na opis przedmiotu zamówienia, SIWZ lub warunki umowy i nie naruszyć konkurencyjności i równego traktowania wykonawców, a tym samym zapobiec fali odwołań.

Wartość dodana dla wykonawców…

 

Co do zasady wszyscy są zgodni: dialog techniczny niesie za sobą szereg korzyści dla wykonawców. Wynikają one przede wszystkim z nowego art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp. Stanowi on, że wykonawcy którzy wykonywali czynności podczas dialogu technicznego nie podlegają wykluczeniu z postępowania. Dzięki tej regulacji podmioty zainteresowane udziałem w postępowaniu będą mogły wreszcie swobodnie prezentować i sugerować swoje koncepcje, dotyczące sposobu:

• opisu przedmiotu zamówienia – wskazanie parametrów technicznych, jakościowych i funkcjonalnych
• oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu
• oceny pozacenowych kryteriów oceny ofert
• warunków umowy.

Sceptyczni zamawiający

 

W wypowiedziach przedstawicieli zamawiających pobrzmiewa obawa i dystans do dialogu technicznego w kształcie wprowadzonym w Pzp. Pojawiały się pytania o sens regulowania przepisami już istniejącej praktyki. Wyrażano także obawy związane z prawidłowym uwzględnieniem („wpisaniem”) wpływu dialogu technicznego na postępowanie. Sporo zastrzeżeń dotyczyło wykorzystywania informacji ujętych w protokole do formułowania odwołań zarzucających, że informacje z dialogu zostały wykorzystane w sposób nieuczciwy i niekonkurencyjny.

 

Czy na pewno jest się czego bać?

 

Mimo zrozumiałych obaw zamawiających dialog techniczny może ułatwić przebieg postępowania. Nowa instytucja to realna szansa na ograniczenie niejasnych i nieprecyzyjnych opisów przedmiotu zamówienia i SIWZ, a także lepsze ich dopasowanie do rynkowych realiów. Dialog techniczny może także skrócić czas i koszty postępowania (wyeliminować niekiedy np. konieczność prowadzenia dialogu konkurencyjnego). Co do argumentu opartego na zwiększonej liczbie odwołań należy pamiętać, że opisanie przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający wnioski jednego z uczestników dialogu nie oznacza automatycznie naruszenia konkurencji. Taki opis może przecież odpowiadać obiektywnym potrzebom zamawiającego (por. KIO/UZP 547/09).

 

Jak każde novum prawne także i dialog techniczny musi zostać „przećwiczony” w praktyce i znaleźć swoje miejsce w orzecznictwie i komentarzach, dlatego każda wymiana poglądów jest cenna. W międzyczasie postanowiliśmy zbadać, jak dialog techniczny jest wykorzystywany w innych krajach UE, czemu poświęcimy jeden z kolejnych postów.

 

Inne wpisy o dialogu technicznym na Eurozamowienia.pl.

 

* * *

Autor: dr Aleksandra Kunkiel-Kryńska, prawnik w kancelarii Wierzbowski Eversheds. Tekst z serwisu EuroZamowienia.pl