O skutkach nowelizacji art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp

W lutym 2013 r. wchodzi w życie nowelizacja Pzp wynikająca z implementacji dyrektywy obronnej, zmieniająca jednak także kilka innych przepisów naszej ustawy. Wśród nich znajduje się przesłanka wykluczenia z postępowania wykonawcy, którego dotknęło w ciągu ostatnich trzech lat nieszczęście uprawomocnienia się orzeczenia sądu stwierdzającego, iż wykonawca nie wykonując zamówienia publicznego lub wykonując je należycie wyrządził szkodę lub – i odtąd właśnie zaczyna się novum – został zobowiązany do zapłaty kary umownej, a szkoda lub kara wynosiły nie mniej niż 5% wartości realizowanego zamówienia.

W lutym (dla odmiany bieżącego roku) odnosiłem się do projektu tej nowelizacji krytykując pomysł wprowadzenia tam wykluczenia z powodu zapłacenia kary. Przypominając w skrócie, pisałem o smutnej doli wykonawcy, który mając naliczoną przez zamawiającego pięcioprocentową karę, nawet będąc przekonanym o braku racji zamawiającego, będzie bał się walczyć w sądzie z zamawiającym wobec ryzyka podtrzymania kary i wykluczenia z udziału w postępowaniach o zamówienia publiczne w całym kraju na trzy lata.

Cóż, to jest ryzyko, które wykonawca będzie mógł skalkulować i podjąć odpowiednią decyzję. Są jednak przypadki, gdy wykonawca będzie postawiony przed faktem dokonanym. Zapewne skutki tego przepisu obejmą wszystkich wykonawców, którzy walczyli przed sądami o swój interes i doczekali się prawomocnych orzeczeń w okresie 3 lat przed lutym 2013 r. Pewnie także do rzadkości nie należą sytuacje, gdy przed sądami toczą się rozprawy w zakresie płatności kar umownych już od dłuższego czasu – ba, od czasu przed tym, gdy ktokolwiek ujawnił pomysł znowelizowania art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez dorzucenie tam owej nieszczęsnej kary.

 

Najlepszym przykładem jest sprawa, która dotyczy jednej z największych polskich spółek branży budowlanej. W końcu 2007 roku zamawiający odstąpił od umowy z tą firmę i naliczył karę umowną z tytułu odstąpienia z winy wykonawcy w wysokości 10% wartości kontraktu. Spółka wystąpiła do sądu twierdząc, że nie było podstawy do naliczania kary, bo w zasadzie to wszystko była wina zamawiającego. Rozprawa przed sądem okręgowym odbyła się w marcu 2009 r., sąd przyznał rację wykonawcy i nakazał zwrot całej kwoty wraz z odsetkami. Zamawiający odwołał się i sąd apelacyjny w lipcu 2009 r. orzekł o zwrocie wykonawcy jedynie 1/3 kary, widząc winę po obu stronach (a zatem wykonawcę obciążałoby wciąż kara w wysokości 6,67% wartości kontraktu). Sprawa trafiła do Sądu Najwyższego, który w październiku 2010 r. zwrócił sprawę do ponownego rozpatrzenia do sądu apelacyjnego. W lutym 2011 r. sąd apelacyjny z kolei zwrócił sprawę do ponownego rozpatrzenia do sądu okręgowego. Ponownego orzeczenia sądu okręgowego w tej sprawie wciąż nie ma, a nawet jeśli się pojawi, również i to orzeczenie będzie zaskarżalne.

 

Od momentu rozpoczęcia opisanego problemu mija właśnie już 5 lat – kto w końcu 2007 roku mógł spodziewać się, że problem tej kary to nie problem tylko pieniędzy (dodajmy całkiem konkretnych pieniędzy), ale może spowodować wobec wspaniałych pomysłów ustawodawcy skutki dalece przekraczające finansowo te kilkadziesiąt milionów kary? Rynek zamówień publicznych jest przecież źródłem daleko większych dochodów dla takiego wykonawcy. I znów wracamy do problemu podstawowego. Rynek zamówień publicznych stanie się rynkiem już stuprocentowo zamawiającego. W każdej chwili zamawiający będzie mógł naliczyć choćby i wydumane kary wykonawcy, a ten rozważając możliwości obrony przed tą karą nie będzie mógł lekceważyć ryzyka związanego z utratą dostępu do ogromnego rynku.

 

* * *

Autor: Grzegorz Bednarczyk

Tekst pierwotnie opublikowano na stronie autora: "W szponach zamówień"