Skutki wyroku ETS w sprawie art. 24 ust. 1 pkt 1a - opinia UZP

Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C – 465/11 został wydany w trybie prejudycjalnym na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Jak wynika z brzmienia tegoż przepisu, przedmiotem postępowania prejudycjalnego jest wykładnia postanowień unijnego prawa pierwotnego (Traktatów) oraz ważność i wykładnia aktów przyjętych przez instytucje, organy lub jednostki organizacyjne Unii Europejskiej (rozporządzeń, dyrektyw i innych aktów prawa wtórnego). W konsekwencji, należy podkreślić, że Trybunał w omawianej sprawie nie orzekał w przedmiocie zgodności polskiej ustawy – Prawo zamówień publicznych z unijnymi przepisami w dziedzinie zamówień publicznych (takie pytanie, co podkreślił sam Trybunał byłoby niedopuszczalne w tym trybie). Dokonał natomiast wykładni przepisu art. 45 ust. 2 lit. d) dyrektywy 2004/17/WE, zawierając w szczególności wskazówki interpretacyjne w odniesieniu do pojęcia „poważnego wykroczenia zawodowego”, zawartego w ww. przepisie dyrektywy.

Podkreślenia wymaga, że Trybunał podzielił w punkcie 27 wyroku stanowisko prezentowane przez rząd polski, według którego pojęcie „poważnego wykroczenia zawodowego” obejmuje wszelkie zawinione uchybienia, które wpływają na wiarygodność zawodową danego wykonawcy. Tym samym, Trybunał nie zgodził się z argumentacją prezentowaną przez Komisję Europejską i sąd odsyłający, w myśl którego „poważne wykroczenie zawodowe” miałoby obejmować jedynie naruszenia wąsko rozumianych norm deontologicznych obowiązujących w zawodzie wykonywanym przez wykonawcę, które stwierdzane są przez organ dyscyplinarny ustanowiony dla tego zawodu lub w prawomocnym orzeczeniu sądowym. Co za tym idzie, w ocenie Trybunału, niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań umownych przez wykonawcę można uznać za wykroczenie zawodowe. Trybunał zauważył też, że przepis art. 45 ust. 2 lit. d) dyrektywy 2004/18/WE, upoważniając zamawiającego do udowodnienia wykroczenia zawodowego wykonawcy dowolnymi środkami, nie wymaga stwierdzenia takiego uchybienia prawomocnym orzeczeniem.

Z drugiej jednak strony Trybunał uznał, że wykluczenie wykonawcy, który nie wywiązał się z wcześniejszych zobowiązań umownych, nie powinno mieć charakteru automatycznego lecz powinno być poprzedzone zindywidualizowaną oceną konkretnego przypadku celem ustalenia czy niewywiązanie się z zobowiązań umownych przez wykonawcę zamówienia publicznego jest wynikiem jego zamierzonego działania lub stosunkowo poważnego niedbalstwa. A zatem, wykluczenie wykonawcy jest dopuszczalne na podstawie art. 45 ust. 2 lit d) o ile zamawiający jest w stanie, w oparciu o dowolne środki dowodowe, po przeprowadzeniu analizy określonego stanu faktycznego, wykazać, że wykonawca jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, obejmującego również nie wykonanie lub niewłaściwe wykonanie zamówienia, o ile nie wykonanie lub niewłaściwe wykonanie zamówienia było wynikiem zamierzonego działania lub stosunkowo poważnego niedbalstwa ze strony danego wykonawcy.

Biorąc pod uwagę powyższe należy zauważyć, że brak jest podstaw do stwierdzenia, że przepis art. 24 ust. 1 pkt. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych przestał obowiązywać w momencie ogłoszenia wyroku przez Trybunał. Przepis ten ma zastosowanie w dalszym ciągu, z uwzględnieniem wszakże wskazówek interpretacyjnych wynikających z wyroku Trybunału. I tak, zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 1a zamawiający jest obowiązany wykluczyć danego wykonawcę z toczącego się postępowania w sprawie zamówienia publicznego, jeżeli w stosunku do tego wykonawcy spełnione są kumulatywnie następujące warunki:

• zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia,
• rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w ciągu ostatnich 3 lat przed wszczęciem danego postępowania w sprawie zamówienia publicznego,
• wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5 % wartości umowy,
• zamawiający po przeprowadzeniu analizy okoliczności związanych z rozwiązaniem albo wypowiedzeniem albo odstąpieniem umowy ustali, że rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej jest następstwem poważnego wykroczenia zawodowego popełnionego przez danego wykonawcę, w szczególności nie wykonywania przez niego lub niewłaściwego wykonywania zamówienia wskazującego na zamierzone działanie wykonawcy lub jego rażące niedbalstwo.

Warto podkreślić, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a jest w pewnym zakresie bardziej zawężający niż interpretacja dokonana przez Trybunał - przewiduje bowiem dwa warunki, które nie wynikają z orzeczenia Trybunału:

• ograniczenie czasowe – rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej powinno nastąpić w okresie 3 lat przed wszczęciem danego postępowania o zamówienie publiczne oraz
• ograniczenie co do wartości – wartość nie zrealizowanego zamówienia powinna wynieść co najmniej 5 % umowy.

źródło: UZP