Ustalanie wartości zamówienia publicznego na roboty budowlane realizowane w ramach jednego projektu infrastrukturalnego a zakaz dzielenia zamówienia na części

Zgodnie z art. 2 pkt 8 Pzp robotami budowlanymi są wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118, z późn. zm.), a także realizację obiektu budowlanego w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (w skrócie „UsPrBud”), za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego.

Przez roboty budowlane należy natomiast rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego (art. 3 pkt 7 UsPrBud). Budowa to wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego (art. 3 pkt 6 UsPrBud), a przebudowa to wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego (art. 3 pkt 7a UsPrBud). Remontem jest natomiast wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym (art. 3 pkt 8 UsPrBud).

Należy zauważyć, że występujące w definicjach: robót budowlanych, budowy, przebudowy i remontu pojęcie „obiektu budowlanego” zostało zdefiniowane w art. 3 pkt 1 UsPrBud, jako budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi (lit. a), budowla stanowiącą całość techniczno - użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami (lit. b), a także obiekt małej architektury (lit. c).

Do zagadnienia pojęcia „obiektu budowlanego” oraz ustalania wartości zamówienia na roboty budowlane odniósł się Urząd Zamówień Publicznych w opinii „Zamówienia publiczne na roboty budowlane realizowane w ramach jednego projektu infrastrukturalnego a zakaz dzielenia zamówienia na części w prawie krajowym i unijnym” w konkluzji stwierdzając, że: „Zamówieniem na roboty budowlane w rozumieniu dyrektyw koordynujących jest m. in. realizacja obiektu budowlanego. Przez obiekt budowlany należy rozumieć wynik robót budowlanych lub inżynieryjnych, traktowanych jako całość, który może samodzielnie spełniać określoną funkcję gospodarczą lub techniczną. Przy szacowaniu wartości zamówienia dyrektywy zakazują podmiotom zamawiającym unikania stosowania ich przepisów poprzez dzielenie na części projektów budowlanych lub planowanych zakupów określonych ilości dostaw lub usług. Pojęcie projektu budowlanego wywodzące się z prawa wspólnotowego ma swoiste znaczenie, które można interpretować jako określone przedsięwzięcie budowlane. W tym ujęciu niedopuszczalne jest działanie zamawiającego polegające na dokonaniu podziału robót objętych zamierzonym przedsięwzięciem budowlanym.”.

W tej samej opinii Urząd Zamówień Publicznych stwierdził również, że:

„(…) zarówno przepisy prawa krajowego (ustawa Pzp i Prawo budowlane) jak i przepisy dyrektyw (w tym interpretacja dokonana przez ETS) dla ustalenia tożsamości przedmiotowej zamówienia na roboty budowlane kładą nacisk na funkcjonalne znaczenie robót budowlanych. Chodzi zatem o to, by jako jedno zamówienie traktowane były wszystkie prace, które zmierzają do realizacji (albo np. poprawy stanu) obiektu budowlanego jako rzeczy spełniającej ogół funkcji techniczno - użytkowych, do których jest przeznaczona. Innymi słowy, tylko takie roboty mogą być traktowane jako odrębne zamówienia, których przedmiotem będą różne obiekty budowlane mogące samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną. Jednocześnie art. 17 ust. 2 dyrektywy 2004/17/WE oraz art. 9 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE zakazują dzielenia projektów budowlanych. Ponieważ na projekt budowlany może, co do zasady, składać się realizacja więcej niż jednego obiektu budowlanego, należy zastrzec, że zarzut Komisji Europejskiej odnośnie sztucznego podziału zamówienia na części może także dotyczyć przypadku odrębnego szacowania wartości wykonania obiektów będących elementem jednego przedsięwzięcia budowlanego. Tożsama wykładnia powinna mieć zastosowanie do oceny czy inwestycja polegająca na budowie (modernizacji) sieci wodociągowej, sieci kanalizacji deszczowej i sieci kanalizacji sanitarnej dotyczy realizacji jednego obiektu (projektu) budowlanego. Przygotowując się do realizacji takiej inwestycji zamawiający powinien zatem dokonać analizy funkcji technicznej i gospodarczej planowanych robót pod kątem ich tożsamości albo odrębności oraz istnienia albo nie wzajemnych powiązań pomiędzy wynikiem tych robót. Jeżeli w wyniku takiej analizy ustalone zostanie, że budowane (modernizowane) sieci współtworzą w rzeczywistości jedną sieć, gdyż mogą być wzajemnie łączone i jako całość spełniają jedną funkcję gospodarczą i techniczną, zamawiający powinien uwzględnić tę okoliczność i przeprowadzając odrębne procedury stosować przepisy właściwe dla łącznej ich wartości.”.

Do stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych zawartego w opinii „Zamówienia publiczne na roboty budowlane realizowane w ramach jednego projektu infrastrukturalnego (…)” odniósł się Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, w wyroku z dnia 28 kwietnia 2011r., sygnatura: V SA/Wa 2555/10.

Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (V SA/Wa 2555/10) dotyczył stanu faktycznego, w którym zamawiający udzielił pięciu zamówień w oddzielnych postępowaniach, każde w trybie przetargu nieograniczonego, na:

<!--[if !supportLists]-->-           <!--[endif]-->modernizację Zakładu Uzdatniania Wody nr [...],

<!--[if !supportLists]-->-           <!--[endif]-->budowę sieci wodno - kanalizacyjnej na terenie kompleksu usługowo - mieszkaniowego Zalesie,

<!--[if !supportLists]-->-           <!--[endif]-->budowę sieci wodno - kanalizacyjnej na terenie kompleksu usługowo-mieszkaniowego Krzeczyn,

<!--[if !supportLists]-->-           <!--[endif]-->budowę sieci wodno - kanalizacyjnej na terenie strefy aktywności gospodarczej w rejonie ulicy Hutnicza, Niepodległości oraz budowę kanalizacji deszczowej na osiedlu Ustronie,

<!--[if !supportLists]-->-           <!--[endif]-->budowę sieci wodno - kanalizacyjnej na terenie kompleksu usług motoryzacyjnych [...], kolektora sanitarnego wzdłuż drogi nr [...], kolektora sanitarnego w ulicy [...], kanalizacji ulicy [...].

Wątpliwości wzbudził fakt podziału zamówienia na 5 odrębnych postępowań, podczas gdy ustalona wartość zamówienia dla każdego z przeprowadzonych postępowań nie przekraczała 5.000.000 euro, jednakże wartość łączna wynosiła 6.200.000 euro, co zdaniem wnioskodawcy obligowało zamawiającego do przekazania ogłoszeń o poszczególnych zamówieniach Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, czego zamawiający nie dokonał.

W toku kontroli i wyniku analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Prezes Urzędu Zamówień Publicznych stwierdził, iż postępowanie prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego na:

<!--[if !supportLists]-->-           <!--[endif]-->budowę sieci wodno-kanalizacyjnej na terenie kompleksu usługowo-mieszkaniowego [...],

<!--[if !supportLists]-->-           <!--[endif]-->budowę sieci wodno-kanalizacyjnej na terenie kompleksu usługowo-mieszkaniowego [...],

<!--[if !supportLists]-->-           <!--[endif]-->budowę sieci wodno-kanalizacyjnej na terenie strefy aktywności gospodarczej w rejonie ulicy [...], Niepodległości oraz na budowę kanalizacji deszczowej na osiedlu [...],

<!--[if !supportLists]-->-           <!--[endif]-->budowę sieci wodno-kanalizacyjnej na terenie kompleksu usług motoryzacyjnych [...], kolektora sanitarnego wzdłuż drogi nr 3, kolektora sanitarnego w ulicy [...], kanalizacji ulicy [...]

dotyczyły de facto jednego zamówienia publicznego, obejmującego budowę sieci wodno-kanalizacyjnej na terenie miasta [...], udzielanego w ramach projektu [...] "[...]", przedmiot którego został podzielony na cztery części.

Zdaniem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych świadczyły o tym:

<!--[if !supportLists]-->-          <!--[endif]-->jednolitość przedmiotu zamówienia (budowa sieci wodno-kanalizacyjnej),

<!--[if !supportLists]-->-          <!--[endif]-->jednolitość miejsca (teren miasta Lubin ),

<!--[if !supportLists]-->-          <!--[endif]-->jednolitość zamawiającego (przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Lubinie),

<!--[if !supportLists]-->-          <!--[endif]-->jednolitość projektu ( projekt [...] "[...]"),

<!--[if !supportLists]-->-          <!--[endif]-->jednolitość wykonawcy (możliwość zrealizowania prac objętych czterema wymienionymi przez jednego wykonawcę),

<!--[if !supportLists]-->-          <!--[endif]-->jednolitość czasu (wymienione postępowanie wszczynane były w dniach: 15 kwietnia 2005 r. oraz 1, 3 i 8 czerwca 2005 r. umowy z wybranymi wykonawcami zawarto w dniach: 9 i22 września 2005 r., terminy wykonania prac zakreślono zaś na dzień 31 lipca 2006 r. oraz na dzień 31 sierpnia 2006 r.).

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych uznał, że podział taki jest dopuszczalny, o ile nie zmierza do uniknięcia stosowania przepisów Pzp, a w sprawie niniejszej doszło do niedopuszczalnego podziału zamówienia i zamawiający nie wywiązał się z obowiązku nałożonego nań przez art. 40 ust. 3 Pzp.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie nie zgadzając się ze stanowiskiem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w wyroku V SA/Wa 2555/10, stwierdził, że:

„(…) jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udzielania zamówienia w częściach z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. Dokonując jego wykładni nie sposób pominąć przedmiotu projektu oraz przepisów prawa wspólnotowego w tym w szczególności dwóch dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady a mianowicie:

<!--[if !supportLists]-->-        <!--[endif]-->dyrektywy 2004/17/WE z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych,

<!--[if !supportLists]-->-        <!--[endif]-->dyrektywy 2004/18/WE z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi.

Pierwsza z nich w art. 1 ust. 2 b definiuje pojęcie „zamówienia na roboty budowlane” wskazując iż oznaczają one zamówienia których przedmiotem jest wykonanie lub zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych z jednym z rodzajów działalności w rozumieniu załącznika XII, lub dzieło lub realizacja za pomocą dowolnych metod dzieła spełniającego wymagania określone przez podmiot zamawiający, przy czym „dzieło” oznacza wynik robót budowlanych lub inżynieryjnych traktowanych jako całość która może samodzielnie spełniać określoną funkcję ekonomiczną lub techniczną.

Z kolei art. 17 ust 2 tejże dyrektywy wskazuje że podmioty zamawiające nie mogą unikać stosowania dyrektywy dzieląc na części projekty budowlane lub planowane zakupy określonych ilości dostaw lub usług, lub wykorzystując specjalne metody obliczania szacunkowej wartości zamówień.

Co istotne w/w. przepis operuje pojęciami „projekty budowlane” nie zaś pojęciem „przedsięwzięcia budowlane”. Zdaniem Sądu pojęć tych nie można utożsamiać i to nie tylko na gruncie prawa polskiego. Należy poza tym zwrócić uwagę na to że zarówno przepisy krajowe jak i wspólnotowe dotyczące udzielania zamówień publicznych (w aspekcie oceny dopuszczalności podziału zamówienia publicznego na części) posługują się pojęciem projektu budowlanego.

Powyższa teza jest uprawniona także ze względu na treść art. 1 ust. 2 b drugiej z wymienionych wyżej dyrektyw tj. dyrektywy 2004/18/WE. Stanowi on że „zamówienia publiczne na roboty budowlane” oznaczają zamówienia publiczne których przedmiotem jest albo wykonanie albo zarówno zaprojektowanie jak i wykonanie robót budowlanych związanych z jedną z działalności określonych w załączniku nr I, lub obiektu budowlanego albo realizacja za pomocą dowolnych środków obiektu budowlanego odpowiadającego wymogom określonym przez Instytucje zamawiającą, przy czym „obiekt budowlany” oznacza wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną.

Obiektami budowlanymi w rozumieniu w/w. przepisu były inwestycje objęte pięcioma zamówieniami publicznymi. Było ich w sumie pięć a każdy z nich może spełniać samodzielne funkcje techniczne i gospodarcze. Możliwe jest bowiem korzystanie z każdego z nich w sposób niezależny od pozostałych. Co istotne także ich realizacja wiązała się z inną lokalizacją a także z koniecznością przygotowania odrębnej dokumentacji technicznej w tym pozwoleń na budowę.

To że każdy z tych obiektów zamówiony został przez ten sam podmiot (skarżącego) i na terenie tego samego miasta ([...]) nie może przesądzać o tym iż obiekty te powinny zostać objęte tym samym zamówieniem. Zdaniem Sądu także nazwa projektu ("Rozbudowa infrastruktury technicznej celem zwiększenia atrakcyjności [...] po zakończeniu eksploatacji rud miedzi") nie może być decydująca. Rozstrzygające znaczenie ma bowiem to co jest w istocie jego przedmiotem. Tym przedmiotem jest pięć niezależnych i położonych w innym miejscu obiektów z których każdy mógł zostać objęty odrębnym zamówieniem.”.

Do pojęcia obiektu budowlanego i robót budowlanych odniosła się również Główna Komisja Orzekająca w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych, w orzeczeniu z dnia 29 września 2011r. nr BDF1/4900/77/81/RN-23/11/2381, w którym stwierdziła, że:

„(…) droga to budowla wraz z drogowymi inżynierskimi urządzeniami oraz instalacjami, stanowiąca całość techniczno - użytkową, przeznaczoną do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowaną w pasie drogowym. Z definicji tej w sposób oczywisty wynika, że każda droga jest odrębnym obiektem budowlanym, w związku z czym zlecenie usług związanych z naprawą poszczególnych dróg nie mogło dotyczyć wszystkich dróg, jako całości, a każdej drogi osobno, nie można też zgodzić się z poglądem, że naprawy dróg należało potraktować jako prace budowlane i objąć je jedynie postępowaniem przetargowym. GKO zwraca uwagę, że przywołana ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz.U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115 ze zm.) w art. 4 pkt 19 definiuje również pozycje „remont drogi". Pod tym pojęciem rozumieć należy wykonanie robót przywracających pierwotny stan drogi, także przy użyciu wyrobów budowlanych innych niż użyte w stanie pierwotnym. Stwierdzić więc należy, że w sprawie niniejszej dokładnie do czynienia dokładnie z taką sytuacją. Obwiniony traktując każdą drogę, jako odrębną budowlę, prawidłowo udzielał zlecenia na wykonanie remontu każdej drogi z osobna, ponieważ żadne z zamówień nie przekraczało równowartości 14.000 euro, obwiniony zgodnie z treścią art. 4 pkt 8 ustawy - Prawo zamówień publicznych, nie miał obowiązku stosowania procedur nakładających przez tę ustawę.”.

Należy zauważyć, że również Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 5 października 2000 r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciw Republice Francuskiej (C-16/98) stwierdził, że to, czy w konkretnym przypadku mamy do czynienia z jednym obiektem budowlanym powinna być dokonywania w świetle gospodarczych i technicznych funkcji, które będzie spełniał. A contrario jako odrębne zamówienia mogą być traktowane zamówienia na roboty budowlane, których przedmiotem będą różne obiekty budowlane mogące samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną. W wyroku tym Trybunał stwierdził także, iż „W celu określenia czy wykonanie danego obiektu budowlanego nie zostało sztucznie podzielone na części, powinno być ono ocenione w świetle ekonomicznej i technicznej funkcji, jaką ma spełniać rezultat robót budowlanych”.

Problem rozbieżności interpretacyjnych potwierdza również Urząd Zamówień Publicznych w uzasadnieniu do projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane stwierdzając, że: „wprowadzenie do ustawy - Prawo zamówień publicznych pojęcia obiektu budowlanego oraz robót budowlanych w znaczeniu nadanym przez dyrektywę 2004/18/WE zapewni precyzyjne oraz spójnie z postanowieniami dyrektyw unijnych dotyczących zamówień publicznych określenia zakresów ww. pojęć (roboty budowlane, obiekt budowlany), które pozwoli na unikniecie rozbieżności interpretacyjnych miedzy przepisami polskiego i unijnego prawa, co ma istotne znaczenie m.in. z uwagi, na odmienne wysokości kwot wartości zamówień dla robót budowlanych albo usług, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.”.

Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie V SA/Wa 2555/10 jest dostępny na stronie internetowej Centralnej Bazy Orzeczeń Sądów Administracyjnych

http://www.orzeczenia-nsa.info/article/v-sa-wa-2555-10-wyrok-wsa-w-warszawie-2011-04-28/

* * *

Autor: Józef Edmund Nowicki

Ten blog bierze udział w konkursie na BLOG ROKU 2012. Wszyscy, którzy chcieliby wesprzeć Blog Prawa Zamówień Publicznych w tym konkursie mogą wysłać sms o treści B00231 na numer 7122. Koszt SMS to jedynie 1,23 zł.