O projekcie nowelizacji w zakresie podwykonawców

Przed ostatnimi świętami popełniłem ogromny błąd. Wziąłem do ręki projekt nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych opracowany w UZP, a dotyczący uregulowania kwestii podwykonawców. Błąd, bo lektura tego projektu może tylko wzburzyć, a negatywnych emocji unikać należy jak ognia. Skoro jednak już projekt przeczytałem, naładowałem się negatywnymi emocjami, uznałem, że zapewne ulży mi jak część tych emocji przeleję na elektroniczne łamy szponów. Sprawdzimy, czy założenie słuszne.

O projekcie pisałem zresztą w szponach parę miesięcy temu, w zasadzie u jego zarania – w lipcu bieżącego (jeszcze :)) roku. Gdy jednak teraz sięgnąłem po kolejną wersję (z 29 listopada, przekazany do konsultacji społecznych) mogę stwierdzić tylko jedno – jest nie do poznania. A zmiana jest na gorsze. Choć i pół roku temu daleko było od ideału. Mam wrażenie, że dokument ten to najgorszy pomysł, jaki w zamówieniach kiedykolwiek się pojawił, dalece przebijający np. art. 46 ust. 4a Pzp…

Nie będzie o wszystkim, bo tematów jest sporo, będzie tylko o kilku konkretnych problemach, które najbardziej bolą. Pierwszy to projektowany ust. 1 i 3 z art. 143a. Nie dotyczą one postępowania o udzielenie zamówienia, ale tego, jak zamawiający ma przewidywać rozliczenie z podwykonawcą. Przy czym nie jest problemem nakaz uzależnienia płatności dla wykonawcy w przypadku umowy o roboty budowlane od przedstawienia dowodów zapłaty podwykonawcom. Problemem jest próba narzucenia zamawiającym, że w przypadku umów o roboty budowlane na okres dłuższy niż 12 miesięcy, gdy zapłata następuje częściami ostatnia część nie może być większa niż 10% wynagrodzenia, a gdy zapłata następuje po wykonaniu całości robót – zamawiający jest zobowiązany przewidzieć udzielanie zaliczek. Rozwiązanie w przypadku płatności częściowych jest kulawe, bo jeśli płatność umowy zawartej na rok i 1 dzień podzielimy na 4 kwartalne części, ostatnia rata w wysokości 10% będzie żałośnie niska. Rozwiązanie dotyczące zaliczek boli jeszcze bardziej fundamentalnie – dlaczego zamawiający ma być zobowiązany do udzielania zaliczek? Być może taka forma finansowania wynika z uwarunkowań budżetowych. Ba, taki przepis może eliminować rozwiązania typu faktoringowego… Na boku można zostawić już to, że zamawiający będzie miał badać rozliczenia wykonawcy z podwykonawcami (jedyna sensowna zasada, jaka może wynikać z ustawy) tylko w przypadku umów dłuższych niż 12 miesięcy…

 

Także proponowane tutaj (a także w art. 143d pkt 4) dokumentowanie zapłaty „wymagalnego” wynagrodzenia podwykonawcom jest rozwiązaniem ułomnym. Wszak nawet jeśli uznamy, że termin 30 dni na zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom proponowany w kolejnym artykule będzie spójny z terminem płatności dla podwykonawcy, problem może się rodzić w ogólnych ustaleniach dotyczących harmonogramu płatności. Jeśli zamawiający będzie płacił wykonawcy co miesiąc, a wykonawca umówi się z podwykonawcą co do jednorazowej zapłaty na końcu, tego typu zapisy w żaden sposób chronić podwykonawcy ani zamawiającego nie będą.

 

Kolejne z zupełnie niezrozumiałych rozwiązań zawarte jest w ust. 6 proponowanego art. 143c. Mianowicie projektodawca przewiduje możliwość, że roszczenie podwykonawcy o zapłatę od inwestora będzie niesłuszne i daje mu szansę wysłuchania argumentów podwykonawcy w takiej sytuacji (o tym mowa w ust. 5). Problem w tym, że niezależnie od tego, co wykonawca wyjaśni, jakie dowody przedstawi, nawet gdy wynagrodzenie będzie podwykonawcy absolutnie nienależne, i tak zamawiający będzie obowiązany odprowadzić kwotę roszczenia do depozytu sądowego. Nawet jeśli okaże się, że wykonawca miał rację, pieniądze będą leżały tam uwięzione miesiącami albo i latami. Szczególnie niezrozumiałe jest to wobec podmiotu publicznego, który daje wyjątkowo wysoką rękojmię regulowania swoich zobowiązań, a depozyt sądowy ma służyć wszak egzekucji potencjalnego roszczenia…

 

Z kolei w proponowanym ust. 3 art. 36b wskazuje się, że w przypadku zmiany podwykonawcy, który był zarazem podmiotem, na którego potencjale wykonawca się opierał w celu spełnienia warunków, nowy podwykonawca lub sam wykonawca musi wykazać spełnienie tych warunków w stopniu nie mniejszym niż wymagany. Rozwiązanie niby słuszne, ale niedoskonałe – jeśli akurat ten warunek był przedmiotem punktowania w celu ustalenia rankingu (w przetargu ograniczonym, negocjacjach bez ogłoszenia, dialogu konkurencyjnym), nowy podwykonawca lub sam wykonawca powinien teraz spełnić ten warunek nie tylko na minimalnym poziomie wymaganym, ale na poziomie, który gwarantował zakwalifikowanie się danego wykonawcy na krótkiej liście…

 

Te rozwiązania szczegółowe są najbardziej karkołomne z wszystkich proponowanych, ale źródłem największego zła jest sama chęć tak szczegółowego uregulowania tej kwestii. Zasady wynikające z kodeksu cywilnego są uszczegóławiane tutaj do absurdu. Tam, gdzie w pierwotnym projekcie nowelizacji była mowa o zapisach, które zamawiający może w umowie zamieścić, teraz jest mowa o obowiązku, a nie prawie (art. 143d). Podobnie jak i w pierwotnym projekcie, nie wiedzieć dlaczego, miejscami rozszerza zakres odpowiedzialności zamawiacza publicznego na podwykonawcę dostaw i usług (art. 143c ust. 1).

 

Na koniec coś, wobec czego mam uczucia ambiwalentne. Pół roku temu projektodawca przewidywał, że jeśli zamawiający zastrzeże część zamówienia przed zleceniem podwykonawcom, w tym zakresie wykonawca nie będzie mógł polegać na potencjale podmiotów trzecich. Tym razem regulacja jest odwrotna (projektowany art. 36a ust. 3 Pzp) – nawet jeśli zamawiający nie zgodzi się na zlecanie części zamówienia podwykonawcom, to jeśli wykonawca skorzysta z zasobów podmiotu trzeciego na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Pzp, zastrzeżenie nie będzie w tym zakresie skuteczne. Znowu mogę napisać, że świetnie, że ustawodawca chce dostrzec związek między podwykonawstwem a art. 26 ust. 2b Pzp. Problem kolizji zastrzeżenia podwykonawstwa i art. 26 ust. 2b Pzp istnieje od zarania tego przepisu. Proponowany obecnie przepis, choć można dyskutować nad jego słusznością, ten problem rozwiązuje. A co do słuszności… tym razem racja jest chyba po stronie ustawodawcy, zakaz podwykonawstwa przeczył idei zawartej w art. 26 ust. 2b Pzp. Problem jednak nie w idei, ale w praktyce – póki handel referencjami będzie kwitł, póki nie będzie narzędzi egzekwowania użyczania potencjału wskazanego we wniosku czy ofercie, tym sposobem wykonawcy będą mogli stosować jeszcze dalej idące metody obchodzenia wymagań zamawiacza…

 

Niezależnie od tego ostatniego problemu ten projekt to bezprecedensowy przypadek próby wkraczania ustawy Pzp w sferę, której nie powinna dotyczyć zupełnie. Rola ustawy powinna ograniczać się do procesu udzielania zamówienia. Wszelkie regulacje Prawa zamówień publicznych w zakresie umów powinny ograniczać się do tych aspektów, które mają związek z zasadami udzielania zamówień (stąd na przykład uzasadnione jest ograniczanie możliwości zmian umów). Ten projekt zmierza jednak do regulowania dużej części samej treści stosunku cywilnoprawnego, jaki jest efektem zamówienia, ba, poprzez zapisy o zaliczkach wkracza nawet w sferę gospodarki budżetowej…

 

Projekt usiłuje regulować to, co racjonalny zamawiający już od dawna w umowach reguluje. A jeśli racjonalnych zamawiających mało, to trzeba dobrych wzorców, róbmy zatem dobre wzorce, a nie ustawy… Jeśli już coś miałoby z tego projektu zostać, to co najwyżej skromny punkcik 4 art. 143d – a i to po zmianach.

 

Ps. Zatrważa także stwierdzenie w ocenie skutków regulacji, iż ustawa nie powinna mieć wpływu na budżet państwa i budżety jst. Objęcie solidarną odpowiedzialnością także dostaw i usług rozszerza potencjalny zakres roszczeń wobec tych budżetów, a nawet najlepsza ustawa nie zabezpieczy przed podwójną płatnością. Konieczność odprowadzania do depozytu sądowego kwot objętych roszczeniami podwykonawców nawet wówczas gdy są oczywiście niezasadne, nie zwalnia z obowiązku zapłaty wykonawcy i na pewno ma wpływ na płynność finansową budżetów…

 

Pps. W międzyczasie (pomiędzy stworzeniem notki, a jej publikacją) pojawiła się kolejna wersja projektu (z 19 grudnia). Po szybkim rzucie oka nie widzę jednak zasadniczych zmian…

 

* * *

Autor: Grzegorz Bednarczyk

Tekst pierwotnie opublikowano na stronie autora: "W szponach zamówień"