czwartek, 24 stycznia 2013

Komentarz do niektórych przepisów nowelizacji PZP - cz.2


Prezentujemy ciąg dalszy komentarza do wybranych przepisów ustawy z dnia 12 października 2012 roku o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Tym razem zajmujemy się m.in. nową przesłanką wykluczenia wykonawcy (art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp).




1. Nowa przesłanka wykluczenia wykonawcy

Nowelizacja wprowadziła kolejną przesłankę wykluczenia  wykonawców, tym razem należących do tej samej grupy kapitałowej, która została zawarta w nowym art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp. Przepisem tym wprowadzono dla zamawiających obowiązek wykluczania wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożą odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dodając tę przesłankę ustawodawca dodał do ustawy przepisy umożliwiające zamawiającemu praktyczne zastosowanie w postępowaniu tej przesłanki, a przede wszystkim ocenę powiązań w ramach grupy kapitałowej).

W związku z powyższym wprowadzone zostały następujące zmiany do ustawy Pzp:

a) Art. 24b. “1. Zamawiający zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących powiązań, o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, istniejących między przedsiębiorcami, w celu ustalenia, czy zachodzą przesłanki wykluczenia wykonawcy.

2. Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności wpływ powiązań, o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, istniejących między przedsiębiorcami, na ich zachowania w postępowaniu oraz przestrzeganie zasady uczciwej konkurencji.

3. Zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który nie złożył wyjaśnień, oraz wykonawcę, który nie złożył listy, o której mowa w art. 26 ust. 2d.;”

b) Art. 26 2d.Wykonawca, wraz z wnioskiem lub ofertą, składa listę podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, albo informację o tym, że nie należy do grupy kapitałowej. Przepisy ust. 3 i 4 stosuje się.”

Powyższą zmianę należy ocenić negatywnie, a przynajmniej w obecnej jej formie. W trakcie prac legislacyjnych postulowano posłużenie się dla potrzeb nowej regulacji pojęciami spółki zależnej i dominującej w rozumieniu przepisów Kodeksu spółek handlowych, jednak zdecydowano się na definicją szerszą. Bardzo trafny komentarz na ten temat został zawarty w opinii PKPP LEWIATAN przedstawionej Sejmowi w ramach konsultacji społecznych projektowanej ustawy. Posłużenie się konstrukcją przynależności do grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów niesie z sobą bardzo istotne obciążenie dla wykonawców. Grupa kapitałowa na użytek polityki antymonopolowej została zdefiniowana niezwykle szeroko. W szczególności nie określa się form kontroli przesądzających o przynależności do grupy. 

Polskie spółki, które należą do globalnych grup kapitałowych, będą musiały każdorazowo załączać listy wszystkich podmiotów tej grupy. Nieraz takich podmiotów jest kilkaset, przy czym przytłaczająca większość z nich w ogóle nie prowadzi działalności w Polsce albo nie zajmuje się przedmiotem zamówienia.

Ponadto, trzeba zwrócić uwagę, że wykonawcy zwykle nie mają gotowej, pełnej wiedzy o wszystkich podmiotach należących do koncernów. Z powodu uczestnictwa w pojedynczym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego globalne koncerny nie ujawnią tak istotnych tajemnic handlowych. Wskutek tego, konkurencyjność postępowań w Polsce najpewniej spadnie. Tymczasem, jak trafnie zaproponowali na etapie konsultacji społecznych eksperci PKPP LEWIATAN, cele autorów omawianych rozwiązań można zrealizować inaczej. Obowiązek wykazywania braku powiązań z innymi oferentami należy przesunąć na etap, gdy są już znani wszyscy oferenci. Taki obowiązek będzie znacznie mniej uciążliwy, a przede wszystkim będzie w pełni wykonalny. Łatwiej bowiem złożyć oświadczenie w odniesieniu do kilku współuczestników postępowania, niż przedstawiać listę wszystkich podmiotów w koncernie. Postulowane przesunięcie obowiązku ujawniania powiązań z innymi oferentami całkowicie wystarczy do zabezpieczenia równej konkurencji w postępowaniu, a nie nałoży zbędnych obowiązków na wykonawców. Innymi słowy, postulowane rozwiązanie będzie zgodne z zasadą proporcjonalności.

2. Niektóre pozostałe zmiany wprowadzone nowelizacją omówione zostaną wyłącznie hasłowo:

a) nowe art. 2 pkt 1a), 5a), 5b), 5c) Pzp - rozszerzono katalog definicji sformułowanych w słowniczku ustawy; dodano definicje: „cyklu życia produktu”, „newralgicznych robót budowlanych”, „newralgicznego sprzętu”, „newralgicznych usług”, „obiektu budowlanego”, „sprzętu wojskowego”, „sytuacji kryzysowej” oraz „zakupów cywilnych”; na potrzeby przepisów szczególnych o zamówieniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa ustawodawca dodał też definicję „umowy o podwykonawstwo”;

b)  art. 2 pkt 5d) i pkt 8) Pzp - zmodyfikowano definicje pojęć „roboty budowlane” i „usługi”;

c)  nowe art. 31a-31c oraz art. 96 ust. 2a) Pzp - dodano przepisy umożliwiające zamawiającemu, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, przeprowadzenie dialogu technicznego; udział w dialogu technicznym nie będzie skutkował wykluczeniem uczestniczącego w nim podmiotu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; szczegółową informację o przeprowadzeniu dialogu technicznego będzie się zamieszczać w protokole postępowania o udzielenie zamówienia;

d) nowy art. 48 ust. 2 pkt 8a) Pzp - wskazano, iż ogłoszenie o zamówieniu publicznym, którego zamierza się udzielić w trybie przetargu ograniczonego musi zawierać również opis obiektywnego i niedyskryminacyjnego sposobu dokonywania wyboru wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert, gdy liczba wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż określona w ogłoszeniu o zamówieniu;

e) nowy art. 2b. Pzp - upoważniono Prezesa Rady Ministrów do określenia w rozporządzeniach wykazu usług o charakterze priorytetowym i niepriorytetowym uwzględniającego dyrektywę obronną oraz wykazu robót budowlanych uwzględniającego dyrektywy 2004/18/WE i 2004/17/WE;

f) zmieniony art. 98 ust. 4 Pzp - zmodyfikowano przepis upoważniający Prezesa Rady Ministrów do określenia zakresu informacji, które trzeba zawrzeć w rocznym sprawozdaniu o udzieleniu zamówienia;

g) nowy art. 131 ust. 4 - umożliwiono zamawiającemu zobowiązanie wykonawcy będącego koncesjonariuszem robót budowlanych do zawarcia z innymi podmiotami, stanowiącej co najmniej 30% wartości koncesji, umowy o podwykonawstwo

h) nowy art. 134a-134c Pzp - umożliwiono zamawiającemu ustanowienie systemu kwalifikowania wykonawców (zamówienia sektorowe), a także określił zasady i tryb ustanawiania takiego systemu oraz udzielania zamówień w takim systemie;

3. Przepisy przejściowe

W przepisach przejściowych (art. 4 ust. 1 ustawy nowelizacyjnej) przyjęto, iż do postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych, a niezakończonych przed dniem wejścia w życie opiniowanej ustawy, stosować się będzie przepisy dotychczasowe. Dotychczasowy reżim prawny będzie stosowany również do umów w sprawach zamówień publicznych zawartych przed dniem wejścia w życie nowelizacji. Natomiast do zamówień dodatkowych związanych z zamówieniami w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa udzielonymi przed dniem wejścia w życie nowelizacji stosować się będzie nowe przepisy.

* * *
Autor: Wojciech Wołoszyk, Kancelaria IURIDICO

Brak komentarzy:

Publikowanie komentarza