Prezentujemy ciąg dalszy komentarza do wybranych przepisów ustawy z
dnia 12 października 2012 roku o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych
oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Tym razem zajmujemy się m.in.
nową przesłanką wykluczenia wykonawcy (art. 24 ust. 2 pkt 5
Pzp).
1.
Nowa przesłanka wykluczenia wykonawcy
Nowelizacja wprowadziła kolejną przesłankę
wykluczenia wykonawców, tym razem
należących do tej samej grupy kapitałowej, która została zawarta w nowym art.
24 ust. 2 pkt 5 Pzp. Przepisem tym wprowadzono dla zamawiających obowiązek
wykluczania wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w
rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów, złożą odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym
samym postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie
prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu
o udzielenie zamówienia (dodając tę przesłankę ustawodawca dodał do ustawy
przepisy umożliwiające zamawiającemu praktyczne zastosowanie w postępowaniu tej
przesłanki, a przede wszystkim ocenę powiązań w ramach grupy kapitałowej).
W
związku z powyższym wprowadzone zostały następujące zmiany do ustawy Pzp:
a) Art. 24b. “1.
Zamawiający zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie
wyjaśnień dotyczących powiązań, o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5,
istniejących między przedsiębiorcami, w celu ustalenia, czy zachodzą przesłanki
wykluczenia wykonawcy.
2. Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze
pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności wpływ powiązań, o których mowa w
art. 24 ust. 2 pkt 5, istniejących między przedsiębiorcami, na ich zachowania w
postępowaniu oraz przestrzeganie zasady uczciwej konkurencji.
3. Zamawiający wyklucza z postępowania o
udzielenie zamówienia wykonawcę, który nie złożył wyjaśnień, oraz wykonawcę,
który nie złożył listy, o której mowa w art. 26 ust. 2d.;”
b) “Art. 26
2d.Wykonawca, wraz z wnioskiem lub ofertą, składa listę podmiotów należących do
tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, albo
informację o tym, że nie należy do grupy kapitałowej. Przepisy ust. 3 i 4
stosuje się.”
Powyższą zmianę należy ocenić negatywnie, a
przynajmniej w obecnej jej formie. W trakcie prac legislacyjnych postulowano
posłużenie się dla potrzeb nowej regulacji pojęciami spółki zależnej i
dominującej w rozumieniu przepisów Kodeksu spółek handlowych, jednak
zdecydowano się na definicją szerszą. Bardzo trafny komentarz na ten temat
został zawarty w opinii PKPP LEWIATAN przedstawionej Sejmowi w ramach
konsultacji społecznych projektowanej ustawy. Posłużenie się konstrukcją
przynależności do grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji
i konsumentów niesie z sobą bardzo istotne obciążenie dla wykonawców. Grupa
kapitałowa na użytek polityki antymonopolowej została zdefiniowana niezwykle
szeroko. W szczególności nie określa się form kontroli przesądzających o
przynależności do grupy.
Polskie spółki, które należą do globalnych
grup kapitałowych, będą musiały każdorazowo załączać listy wszystkich podmiotów
tej grupy. Nieraz takich podmiotów jest kilkaset, przy czym przytłaczająca
większość z nich w ogóle nie prowadzi działalności w Polsce albo nie zajmuje
się przedmiotem zamówienia.
Ponadto, trzeba zwrócić uwagę, że wykonawcy
zwykle nie mają gotowej, pełnej wiedzy o wszystkich podmiotach należących do
koncernów. Z powodu uczestnictwa w pojedynczym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego globalne koncerny nie ujawnią tak istotnych tajemnic
handlowych. Wskutek tego, konkurencyjność postępowań w Polsce najpewniej
spadnie. Tymczasem, jak trafnie zaproponowali na etapie konsultacji społecznych
eksperci PKPP LEWIATAN, cele autorów omawianych rozwiązań można zrealizować
inaczej. Obowiązek wykazywania braku powiązań z innymi oferentami należy
przesunąć na etap, gdy są już znani wszyscy oferenci. Taki obowiązek będzie
znacznie mniej uciążliwy, a przede wszystkim będzie w pełni wykonalny. Łatwiej
bowiem złożyć oświadczenie w odniesieniu do kilku współuczestników postępowania,
niż przedstawiać listę wszystkich podmiotów w koncernie. Postulowane
przesunięcie obowiązku ujawniania powiązań z innymi oferentami całkowicie
wystarczy do zabezpieczenia równej konkurencji w postępowaniu, a nie nałoży
zbędnych obowiązków na wykonawców. Innymi słowy, postulowane rozwiązanie będzie
zgodne z zasadą proporcjonalności.
2. Niektóre pozostałe zmiany wprowadzone nowelizacją omówione zostaną
wyłącznie hasłowo:
a) nowe art. 2 pkt 1a), 5a), 5b), 5c) Pzp - rozszerzono
katalog definicji sformułowanych w słowniczku ustawy; dodano definicje: „cyklu
życia produktu”, „newralgicznych robót budowlanych”, „newralgicznego sprzętu”,
„newralgicznych usług”, „obiektu budowlanego”, „sprzętu wojskowego”, „sytuacji
kryzysowej” oraz „zakupów cywilnych”; na potrzeby przepisów szczególnych o
zamówieniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa ustawodawca dodał też definicję
„umowy o podwykonawstwo”;
b) art. 2 pkt 5d) i pkt 8) Pzp - zmodyfikowano
definicje pojęć „roboty budowlane” i „usługi”;
c) nowe art. 31a-31c oraz art. 96 ust. 2a) Pzp -
dodano przepisy umożliwiające zamawiającemu, przed wszczęciem postępowania o
udzielenie zamówienia, przeprowadzenie dialogu technicznego; udział w dialogu
technicznym nie będzie skutkował wykluczeniem uczestniczącego w nim podmiotu z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; szczegółową informację o
przeprowadzeniu dialogu technicznego będzie się zamieszczać w protokole
postępowania o udzielenie zamówienia;
d) nowy art. 48 ust. 2 pkt 8a) Pzp - wskazano, iż
ogłoszenie o zamówieniu publicznym, którego zamierza się udzielić w trybie przetargu
ograniczonego musi zawierać również opis obiektywnego i niedyskryminacyjnego
sposobu dokonywania wyboru wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania
ofert, gdy liczba wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu
będzie większa niż określona w ogłoszeniu o zamówieniu;
e) nowy art. 2b. Pzp - upoważniono Prezesa Rady
Ministrów do określenia w rozporządzeniach wykazu usług o charakterze
priorytetowym i niepriorytetowym uwzględniającego dyrektywę obronną oraz wykazu
robót budowlanych uwzględniającego dyrektywy 2004/18/WE i 2004/17/WE;
f) zmieniony art. 98 ust. 4 Pzp - zmodyfikowano
przepis upoważniający Prezesa Rady Ministrów do określenia zakresu informacji,
które trzeba zawrzeć w rocznym sprawozdaniu o udzieleniu zamówienia;
g) nowy art. 131 ust. 4 - umożliwiono
zamawiającemu zobowiązanie wykonawcy będącego koncesjonariuszem robót
budowlanych do zawarcia z innymi podmiotami, stanowiącej co najmniej 30% wartości
koncesji, umowy o podwykonawstwo
h)
nowy art. 134a-134c Pzp - umożliwiono zamawiającemu ustanowienie systemu
kwalifikowania wykonawców (zamówienia sektorowe), a także określił zasady i
tryb ustanawiania takiego systemu oraz udzielania zamówień w takim systemie;
3. Przepisy
przejściowe
W przepisach przejściowych (art. 4 ust. 1
ustawy nowelizacyjnej) przyjęto, iż do postępowań o udzielenie zamówienia
wszczętych, a niezakończonych przed dniem wejścia w życie opiniowanej ustawy,
stosować się będzie przepisy dotychczasowe. Dotychczasowy reżim prawny będzie
stosowany również do umów w sprawach zamówień publicznych zawartych przed dniem
wejścia w życie nowelizacji. Natomiast do zamówień dodatkowych związanych z
zamówieniami w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa udzielonymi przed dniem
wejścia w życie nowelizacji stosować się będzie nowe przepisy.
* * *
Autor: Wojciech Wołoszyk, Kancelaria
IURIDICO
Brak komentarzy:
Prześlij komentarz