Czy cena zawsze powinna być jedynym kryterium ?

Zgodnie z art. 91 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przy czym kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, zastosowanie najlepszych dostępnych technologii w zakresie oddziaływania na środowisko, koszty eksploatacji, serwis oraz termin wykonania zamówienia.Tyle teoria, w praktyce w przytłaczającej większości zamawiający korzystają jedynie z kryterium ceny.

Ze Sprawozdania Prezesa Urzędu Zamówień publicznych o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych w roku 2011 (www.uzp.gov.pl), wynika, że odsetek zamówień które udzielono w wyniku zastosowania ceny jako jedynego kryterium, stale wzrasta. W  2007 roku – 87 %, w 2008 r.  – 89 %, w 2009 r. – 90 %, a w  2010 roku było to już 91 % wszystkich zamówień, tak samo jak w roku 2011. Tymczasem zgodnie z przytoczonym wyżej przepisem najkorzystniejsza oferta to ta która, przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia albo oferta z najniższą ceną.

Zamawiający dysponuje zatem pełną dowolnością przy podejmowaniu decyzji co do zastosowania kryteriów oceny ofert. Oprócz ceny może to być dowolne inne kryterium które nie będzie naruszało obowiązujących przepisów.

Ustawodawca w ust. 2 art. 91, podaje  jedynie przykładowe kryteria możliwe do zastosowania, takie jak: jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, oddziaływania na środowisko, serwis czy termin wykonania zamówienia.

Dlaczego zatem, jedynym kryterium oceny ofert jest cena, w ponad 90 % wszystkich zamówień ? Ustawowy obowiązek stosowania ceny jako jedynego kryterium ofert  przewidziany jest jedynie w dwóch wyjątkowych sytuacjach. Po pierwsze kiedy  zamawiający udziela zamówienia w trybie zapytania o cenę (art. 72 ust. 2 Pzp), oraz druga sytuacja kiedy stosowana jest aukcja elektroniczna (art. 80 ust. 3 Pzp). We wszystkich pozostałych przypadkach, stosowanie innych kryteriów, obok ceny może korzystnie wpłynąć na interes zamawiającego, poprzez uzyskanie zamówienia nie tylko stosunkowo najtańszego ale także odznaczającego się wysoką jakością lub krótkim terminem wykonania. Zamawiający zdają się jednak tych korzyści nie dostrzegać.

Przy czym należy pamiętać że, dowolność stosowania innych kryterium niż cena doznaje pewnego ustawowego ograniczenia.  Ograniczenie to przewidziano w art. 91 ust. 3 Pzp. Inne niż cena kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a zwłaszcza jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Te kwestie bowiem podlegają ocenie przy badaniu warunków jakie powinni wykonawcy spełniać by móc brać udział w postępowaniu. Powyższe wyliczenie jest jedynie przykładowe, wobec czego również każde inne kryterium  odnoszące się do właściwości wykonawcy jest przez ustawodawcę zabronione.

Od powyższego zakazu ustanowiono wyjątek.  Nie dotyczy on bowiem postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, których przedmiotem są usługi o charakterze niepiorytetowym. Pamiętajmy zatem, że chcąc udzielić zamówienia na usługi prawnicze czy hotelarskie możemy oceniać oferty również pod kątem np. doświadczenia wykonawcy.

Poniżej kilka przykładowych kryteriów oceny ofert, innych niż cena.  Kryterium którym zamawiający może być najbardziej zainteresowany to kryterium jakości.  Kryterium to choć oczywiste i pożądane, nie jest najłatwiejsze w zastosowaniu w praktyce. Zamawiający bowiem powinien określić wskaźniki jakie będzie oceniał w ramach tego kryterium, najbardziej wymiernie jak to jest możliwe. W tym celu powinien dysponować stosowną wiedzą na temat właściwości przedmiotu zamówienia, które mają wpływ na jego jakość. Innym spotykanym kryterium jest serwis.  Przy czym kryterium to najczęściej dotyczy szybkości wykonania naprawy (czas reakcji). Należy jednak pamiętać, że o ile możemy oceniać np. godziny otwarcia punktów serwisowych lub  zakładany czas dojazdu serwisanta do siedziby zamawiającego to w kryterium tym nie możemy poddać ocenie miejsce położenia punktu serwisowego, ponieważ  dotyczyłoby to podmiotowych właściwości wykonawcy. Po stronie wykonawcy leży bowiem wykazanie że przy dalej położonym punkcie serwisowym  jest w stanie zaoferować zamawiającemu krótszy czas reakcji. Kolejnym często spotykanym kryterium jest okres gwarancji. Kryterium to jest chętnie stosowane albowiem jest kryterium bardzo wymiernym. Porównaniu podlega okres gwarancji, a czym on jest dłuższy, tym wykonawca zdobywa więcej punktów. Pamiętać jednak należy, aby tak skonstruować ocenę tego kryterium aby nie doprowadzić do sytuacji gdzie zaoferowanie np. 100 letniego okresu gwarancji, będzie miało większy wpływ na  końcową ocenę ofert, pomimo mniejszej wagi kryterium gwarancji niż waga kryterium ceny. Można temu zapobiec stosują np. minimalny i maksymalny możliwy okres gwarancji.

Istotnym kryterium oceny ofert dla zamawiającego może być również termin wykonania zamówienia. Przy stosowaniu tego kryterium należy jednak pamiętać o dwóch rzeczach. Po pierwsze, skrócenie wykonania zamówienia może mieć  bezpośredni wpływ na zwiększenie oferowanej przez wykonawców ceny. Po drugie, wykonawcy w celu zdobycia zamówienia mogą zaoferować terminy bardzo trudne w praktyce do dotrzymania, co może się wiązać z tym, iż zamawiający stanie przed problemem niedotrzymania przez wybranego wykonawcę umownych terminów. Wydaje się że można temu zapobiec wprowadzając oprócz maksymalnego terminu w jakim powinno zostać wykonane zamówienie, również termin minimalny, jaki zamawiający uznaje za możliwy do dotrzymania przez wykonawców.

Specyficzne kryteria oceny ofert możemy spotkać w postępowaniach dotyczących pewnego rodzaju zamówień, takich jak górnictwo czy usługi cateringowe.  W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie dostaw i robót górniczych możemy napotkać następujące, charakterystyczne dla tego typu usług kryteria pozacenowe:  funkcjonalność maszyn, parametry techniczne, koszty eksploatacji (koszt przeglądów, części zamiennych, energochłonność), pewność dostaw czy dyspozycyjność urządzenia (rozumiana jako możliwość użytkowania danego sprzętu bez przerw). W ramach zamówień na usługi cateringowe występować mogą takie kryteria pozacenowe jak np.  pochodzenie żywności z upraw ekologicznych, czy kwestie dotyczące opakowań przyjaznych dla środowiska.

Na koniec warto przywołać kilka orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, dotyczących omawianego tematu.

1)    KIO 2653/11 - wyrok KIO z dnia 22-12-2011: „Zastosowane przez zamawiającego kryterium jakość jest niewątpliwie kryterium wprost dopuszczonym w art. 91 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) i jest ono kryterium niemierzalnym, które ze swej natury musi podlegać indywidualnej ocenie. Z samej istoty kryterium jakościowego wynika, że jest to kryterium ocenne, z którym musi wiążać się pewien element subiektywizmu.(…) W przypadku zastosowania indywidulanego kryterium oceny ofert, zamawiający zobowiązany jest do opisu sposobu oceny ofert, w taki sposób, aby ograniczyć element subiektywnej oceny do niezbędnego minimum oraz zapewnić możliwość oceny ofert złożonych w postępowaniu, w oparciu o ustalone przez siebie mierniki oceny. W tym celu zamawiający winien podać swoje preferencje i określić wskazówki, jakimi będzie się kierował przyznając punkty poszczególnym ofertom”.

W powyższym wyroku KIO dopuszcza możliwość subiektywizmu w ocenie kryterium jakościowym, bowiem ze względu na charakter kryterium nie sposób tego wykluczyć. Należy natomiast podkreślić, że zamawiający ma obowiązek dążyć do tego aby  element subiektywizmu jak najbardziej ograniczyć.

2)    KIO 1750/11 - wyrok KIO z dnia 31-08-2011: „Zamawiający jest gospodarzem postępowania i ma prawo zgodnie ze swoimi zamierzeniami kreować kryteria, a zgodnie z art. 91 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) obowiązkowym kryterium jest kryterium ceny oraz inne kryteria, które już nie są obowiązkowe i zamawiający może o nich decydować w uzasadniony sposób. W momencie, gdy dla zamawiającego i wykonawców są istotne inne czynniki, to do kompetencji zamawiającego należy określenie kryteriów, nawet w sposób, który dla wykonawcy wydaje się być nieracjonalny”

KIO w tym wyroku potwierdza uprawnienie zamawiającego to dowolnego kreowania zarówno kryteriów (w granicach obowiązującego prawa) jak i przypisywania im dowolnej wagi, nawet jeżeli wykonawcom sposób ustalenia kryteriów oraz ich wagi wydaje się nieracjonalny.

3)    KIO 2093/10 - wyrok KIO z dnia 12-10-2010: „Zamawiający jest uprawniony do ustalenia kryteriów, które pozwolą na wybranie oferty spełniającej w najwyższym stopniu uzasadnione potrzeby zamawiającego. Zamawiający nie ma obowiązku stosowania wyłącznie kryterium ceny dla wyboru oferty najkorzystniejszej. Nie można uznać za naruszające zasadę uczciwej konkurencji przyjęcie przez zamawiającego, iż w ramach oceny ofert, większa waga przypisana zostanie ocenie technicznej parametrów oferowanych urządzeń. To zamawiającemu, jako dysponentowi środków przysługuje prawo do ustalenia w jaki sposób środki te zostaną zagospodarowane, tak aby w najwyższym stopniu pozwalały na osiągnięcie celów i zadań realizowanych przez zamawiającego.”

W przytoczonym powyżej wyroku KIO wprost stwierdza, że kryterium pozacenowe w uzasadnionych okolicznościach może zostać przypisana większa waga aniżeli kryterium ceny. Samo skonstruowanie w ten sposób postanowień SIWZ nie jest naruszeniem przepisów Pzp.                                 

Zamawiający powinni starannie przemyśleć pozacenowe kryterium oceny ofert przed ich zastosowaniem, jednakże samo ich zastosowanie należy polecić, gdyż może korzystnie wpłynąć na realizację przedmiotu zamówienia.  Kryteria pozacenowe są powszechniej stosowane w krajach europejskich i należy mieć nadzieję, że tendencja ta również pojawi się w Polsce. Wydaje się, że do tej pory zwycięża strach przed stosowaniem kryteriów pozacenowych i zamawiający decydują się na najprostszy wariant oceny w postaci tylko i wyłącznie kryterium ceny, co niejednokrotnie ma niekorzystny wpływ na jakość dostaw czy usług i sposób  realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego.

* * *

Autor: Robert Zugaj