Projekt rozporządznia dot. dokumentów - istotne zmiany w zakresie polegania na potencjale podmiotów trzecich

Projekt Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (wersja z 5 lutego 2013 r.) zawiera wiele ciekawych i nowych rozwiązań (np. w zakresie referencji, o czymi pisaliśmy już wcześniej). Bardzo istotne wydają się również zmiany dotyczące dokumentowania polegania na potencjale podmiotów trzecich.

Kwestia powoływania się na potencjał podmiotów trzecich jest jedną z najbardziej kontrowersyjnych w obecnej ustawie. Forma dokumentu, punktowanie potencjału podmiotów trzecich, konieczność udziału podmiotu trzeciego w realizacji przedmiotu zamówienia to tylko niektóre zagadnienia budzące kontrowersje. Projekt rozporządzenia zakłada danie większych uprawnień w ręce zamawiających. Osobiście oceniam to pozytywnie. Niemniej, nauczony doświaczeniem wcześniejszych nowelizacji, od ostatecznej oceny tych zmian będzie trzeba się wstrzymać do czasu, gdy wejdą one w życie i zaczną funkcjonować.

Regulacje dotyczące podmiotów trzecich:

 

W zakresie warunków udziału w postępowaniu.

 

6. Jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunku, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy, polega na zdolnościach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, zamawiający może wymagać przedłożenia dokumentów, o których mowa w ust. 1 pkt 11 – 13, dotyczących tych podmiotów.

7. W okolicznościach wskazanych w ust. 6 wykonawca przedkłada dowody potwierdzające jego solidarną odpowiedzialność z innym podmiotem, za wykonanie zamówienia publicznego, jeżeli taka odpowiedzialność była przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

8. Jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, zamawiający, w celu oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, może  żądać przedstawienia stosownych dokumentów dotyczących, w szczególności:
1) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu;
2) charakteru stosunku jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem; 
3) ewentualnego zakresu i okresu udziału innego podmiotu w wykonywaniu zamówienia.

 

Uzasadnienie projektu:

4. Umożliwienie zamawiającemu dokonania oceny, czy wykonawca będzie faktycznie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów. Powyższy obowiązek udowodnienia przez wykonawcę dysponowania odpowiednimi zasobami i w związku z tym przedłożenia odpowiednich informacji wynika wprost z normy art. 26 ust. 2b ustawy jak i prawa UE, niemniej jednak orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej podważa możliwość  żądania przez zamawiającego odpowiednich dowodów na potwierdzenie zakresu  i sposobu dysponowania zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Stąd też, mając na celu zapewnienie prawidłowego stosowania powyższej normy art. 26 ust. 2b ustawy Pzp zgodnie z jej celem oraz zgodnie z prawem UE konieczne jest wprowadzenie stosownej zmiany w rozporządzeniu.  Żądanie stosownych dokumentów od wykonawcy będzie możliwe w przypadku uznania, iż nie udowodnił zamawiającemu w wystarczający sposób dysponowania zasobami niezbędnymi dla należytego wykonania zamówienia.

5. Żądanie przedłożenia dowodów potwierdzających solidarną odpowiedzialność innego podmiotu z wykonawcą, za wykonanie zamówienia publicznego, o ile taka odpowiedzialność była przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w sytuacji gdy wykonawca, wykazując spełnianie warunku dotyczącego zdolności finansowych i ekonomicznych, polegał będzie na zdolnościach innych podmiotów. Faktycznie tylko bezpośrednia odpowiedzialność innego podmiotu względem zamawiającego za zrealizowanie zamówienia stanowi odpowiednią podstawę do dysponowania zasobami finansowymi lub ekonomicznymi tego podmiotu przez wykonawcę.  

 

* * *

 

A nawiasem mówiąc, nie dziwi Państwa, że zamówieniowy legislator nie zaproponował, aby w nowym rozporządzeniu zastąpić zaświadczenia o niekaralności oświadczeniami w tym zakresie? Byłoby to zgodne z ostatnimi reformami poczynionymi w tym zakresie i wydaje się, że byłoby to  również w pełni zasadne posunięcie (obniżenie kosztów postępowania przy zachowaniu jakości, gdyż oświadczenie jest składane pod groźbą odpowiedzialności karnej)?

 

* * *

 

Autor: Witold Jarzyński