O tym, czego w nowelizacji nie ma

Tydzień nowelizacyjny nam nastał i wypadałoby, aby i w szponach owa nowelizacja w takim momencie zagościła. Na pozór w nowelizacji zmian – spoza zakresu dotyczącego obronności i bezpieczeństwa – nie ma zbyt wiele. Pociągają one jednak szereg konsekwencji i zlekceważyć je trudno. Najbardziej interesujące dla mnie jest jednak to, czego w tej nowelizacji zabrakło. Skoro Prezes UZP oprócz wdrożenia dyrektywy obronnej zamarzył sobie załatwić przy jednej okazji także inne problemy, czemu nie rozwiązał tych najbardziej palących? Czemu „implementując” niewdrożone dotąd przepisy dyrektywy klasycznej w jednym miejscu, nie zrobił tego w innym, choć doskonale zdaje sobie sprawę, że problem istnieje?

Implementacją przepisów unijnych uzasadnia Prezes zmianę definicji robót budowlanych. Zmiana przykra, ale faktycznie można uznać, iż definicja ustawowa odbiegała od dyrektywowej w meritum. Natomiast na przykład nie ma żadnej zmiany w zakresie art. 26 ust. 2b, który też odbiega – w meritum – od zasad wyrażonych w dyrektywie. Chodzi tu o dwa aspekty sprawy, przemilczane w naszej ustawie, a obecne w dyrektywie: uzależnienie możliwości wykorzystania potencjału podmiotu trzeciego od „stosownej sytuacji” oraz możliwość wykorzystania potencjału podmiotu trzeciego w zakresie wszelkich warunków podmiotowych (czyli także – sięgając po podział z art. 22 ust. 1 Pzp – uprawnień i potencjału ekonomicznego). Co kuriozalne, art. 26 ust. 2b zmieniany nie jest, użyczanie potencjału ekonomicznego w nim się nie pojawia, natomiast w projekcie rozporządzenia o dokumentach pojawia się przepis, który wprost odnosi się do sytuacji użyczania przez podmiot trzeci potencjału ekonomicznego – § 1 ust. 6 w projekcie w wersji z 5 lutego. Tak samo próbuje precyzować „stosowną sytuację”, ale tylko w odniesieniu do jednej grupy warunków – ust. 7 tego samego projektowanego przepisu. Pięknie, świetnie, ale dlaczego nie ma poprawy art. 26 ust. 2b, tego ogarnąć nie potrafię…

Nie ma również w nowelizacji wykreślenia czy ewentualnie uszczegółowienia kontrowersyjnego art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp. Co prawda, wyrok ETS został wydany został już po uchwaleniu nowelizacji, nikt jednak przy zdrowych zmysłach nie mógł oczekiwać, że Trybunał uzna przepis za zgodny z prawem unijnym. Zresztą obecnie mało kto (jednak wielce znamienne „mało kto”, albowiem z Prezesem UZP na czele…) twierdzi, że ETS nie zakwestionował zgodności przepisu z polskim prawem. ETS wprost niezgodność stwierdził – jeśli ktoś nie jest w stanie dostrzec tego w merytorycznych punktach uzasadnienia, wynika to jasno choćby z samej odpowiedzi na pytanie 1 czy z punktu 46 uzasadnienia. Problem „poważnego wykroczenia zawodowego” wkracza zresztą w nowelizacji do kolejnych przepisów – do art. 24 ust. 1 pkt 1 czy art. 22 ust. 5 Pzp (o tym w odrębnej notce, pewnie za dwa tygodnie). Zamiast więc usuwać przepisy kontrowersyjne, niezgodne z dyrektywami, mnoży się je!

 

Odnosząc się do innych przepisów, które wyjątkowo szkodzą systemowi i wszystkim jego uczestnikom (z wyjątkiem Prezesa UZP, aczkolwiek jest to uczestnik systemu wyjątkowo uprzywilejowany) oraz są powszechnie krytykowane (znowuż – z wyjątkiem Prezesa UZP) – nie skorzystano z okazji do usunięcia art. 46 ust. 4a Pzp. Nie skorzystano z okazji do zmiany art. 34 ust. 1 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych. Dlaczego, skoro i tak zamierzano ustawę „poprawić”? Nie poprawiono wreszcie licznych drobiazgów, które od dawna utrudniają życie zamawiającym i wykonawcom, z wyjątkiem chyba tylko dwóch – obu w rozporządzeniu o dokumentach (o ile wejdzie w życie w projektowanym kształcie). Pierwsze dotyczy zlikwidowania obowiązku składania przez wykonawców zagranicznych oświadczeń zastępujących dokumenty złożonych przed notariuszem w kraju w którym wykonawca ma siedzibę (i analogicznie w przypadku osób zarządzających polskimi wykonawcami, a zamieszkałymi za granicą) – można je będzie składać przed notariuszem w dowolnym kraju. Drugie dotyczy dodania brakującego słówka „odpowiednio” w przepisie o potwierdzaniu dokumentów za zgodność z oryginałem. Ale to kropla w morzu.

 

Jadąc dziś autobusem do pracy czytałem ostatni numer „Przetargów Publicznych” i nie sposób nie zgodzić się z Ewą Wiktorowską, która podsumowując nowelizację (w zakresie poza implementacją dyrektywy obronnej) wskazała, iż wprowadzonych zmian nikt nie oczekiwał. Sporo mamy już teraz bolesnych problemów w ustawie, szkoda tylko że zamiast je likwidować, tworzone są nowe.

 

* * *
Autor: Grzegorz Bednarczyk
Tekst pierwotnie opublikowano na stronie autora: "W szponach zamówień"