Zmowa przetargowa a przesłanki zastosowania art. 46 ust. 4a PZP

Od kilku tygodni wszyscy zarówno wykonawcy jak i zamawiający intensywnie dyskutują na temat nowych regulacji, które weszły w życie 20.02.2013 oraz projektu nowelizacji odnośnie podwykonawców, która z pewnością wkrótce stanie się częścią obowiązującego prawa. Ja natomiast wracam do ważnego w zamówieniach problemu interpretacji art. 46 ust 4a PZP. Jest to obecnie zagadnienie bardzo aktualne wobec dyskusji o zmowach przetargowych, zmowach cenowych i planowanej dużej nowelizacji ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 

 

Ratio legis art. 46 ust 4a PZP było wyeliminowanie zmów przetargowych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, znalazło to swoje odzwierciedlenie w uzasadnieniu do projektu nowelizacji art. 46 PZP (druk sejmowy nr 471). W praktyce jednak przepis ten jest przede wszystkim uważany za „narzędzie” zamawiających służące do zatrzymywania wadium. Czy słusznie? 

W uzasadnieniu jednego z ostatnich wyroków KIO, z 11.09.2012 (KIO 1856/12) stwierdzono, iż „złożenie dokumentów, które nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub zawierają błędy nie wyczerpuje ustawowej przesłanki zatrzymania wadium wraz z odsetkami na podstawie art. 46 ust 4a PZP. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do nieuprawniającej rozszerzającej wykładni przesłanek zatrzymania wadium, na co nie pozwala charakter normy prawnej wyrażonej w art. 46 ust. 4a PZP. Stosując wykładnie językową przesłankę zatrzymania wadium stanowi jedynie niezłożenie wymaganych dokumentów (…) ”.

 

Co do powyższego uzasadnienia KIO, wiedząc, iż większość komentatorów podziela opinie KIO, mam jednak stosunek krytyczny. Tak interpretacja nie odpowiada założeniom, dla których wprowadzono w.w przepis. Należy mieć też uwagi co do wykładni językowej gdyż art. 46 ust 4a PZP stanowi, iż przesłanką zatrzymania wadium jest nie złożenie dokumentów lub oświadczeń wymienionych w art. 25 PZP a artykuł ten odnosi się do dokumentów na podstawie których zamawiający ma stwierdzić ze wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Jak Zamawiający ma rozstrzygnąć taką kwestię jeżeli otrzyma dokumenty niepełne, a może nawet nieodpowiadające w ogóle treści żądania. 

Nie łatwo jest znaleźć złoty środek w zakresie stosowania omawianego przepisu, ale bądźmy szczerzy zastosowanie takiej interpretacji, iż wykonawcy mogliby uzupełnić dokumenty potwierdzające spełnianie warunków przetargu składając jakiekolwiek dokumenty, z błędami, niepełne itd. bez ryzyka utraty wadium samo w sobie kreuje rodzaj „zachęty” do nierzetelnego postępowania i zmów przetargowych. Nie zapominajmy bowiem kiedy dochodzi do wyjaśniania, uzupełniania dokumentów – jest to po otwarciu ofert a więc wtedy gdy wszyscy zainteresowani mają dostęp do oferty konkurencyjnych firm. W takie sytuacji łatwo jest o strategiczne ustalenia kto uzupełnia dokumenty i jako taki jest potencjalnym zwycięzcą przetargu. Ostatnio omawiane w prasie zmowy przetargowe wskazują, iż nie jest to temat teoretyczny.

Z drugiej strony, przepis ten często godzi w rzetelnych wykonawców, nieuwikłanych w zmowy przetargowe, gdy zamawiając, który w swojej subiektywnej ocenie przyjmie, iż przedłożony dokument nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu i obawiając się postawienia zarzutu naruszenia dyscypliny finansów publicznych – zatrzymuje wadium. Walka o zwrot wadium jak wiadomo jest bardzo trudna.

Regulacja ta niewątpliwe została wprowadzona, jak to często mam miejsce, z uwagi na medialnie nagłośniony problem, zaobserwowaną negatywną praktykę, ale bez koniecznej analizy skutków tej regulacji dla wszystkich zainteresowanych w zamówieniach. Może już czas znowelizować ustawę również w tym zakresie? 

* * *

Autor: Edyta Snakowska-Estorninho