wtorek, 20 sierpnia 2013

Założenia do projektu ustawy o zmianie Pzp


Kilka dni temu, przeglądając stronę UZP zaktualizowałem sobie informacje na temat projektu założeń do projektu ustawy o zmianie ustawy Pzp – dalej Projekt. Temat gdzieś tam wcześniej przeze mnie analizowany powierzchownie, gdyż co do zasady nie rozczulam się nad przepisami a tym bardziej założeniami do przepisów, które jeszcze nie weszły w życie. Nie mniej analizując szerzej ten Projekt nasunęły mi się pewne spostrzeżenie, o których nie sposób krótko nie wspomnieć.

Na stronie UZP możemy znaleźć Projekt w dwóch wersjach tj. z dnia 12 września 2012 roku i 11 kwietnia 2013 roku. Nie widzę potrzeby skupiania się nad starszą wersją, nie mniej uważam, iż warto je ze sobą porównać, chociażby dla uwidocznienia sobie co na etapie jego procesu uległo zmianie, co zawiera nowego, a co zostało z niego usunięte.
Projekt w aktualnej wersji zawiera następujące założenia:
  • przewidzenie rozwiązań służących skutecznej identyfikacji i eliminacji z postępowań ofert z nadmiernie niską ceną,
  • zmiany dotyczące zapewnienia wyboru „rzetelnego” wykonawcy, dającego rękojmie należytego wykonania umowy,
  • ułatwienie w prowadzeniu postępowań w trybach negocjacji z ogłoszeniem i dialogu konkurencyjnego,
  • wprowadzenie zasady wzajemności w zamówieniach publicznych,
  • doprecyzowanie zakazu dzielenia na części planowanych zamówień publicznych na dostawy lub usługi,
  • wprowadzenie przesłanki dopuszczalności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w przypadku nie przyznania zamawiającemu grantów na naukę, służących sfinansowaniu zamówienia publicznego.
  • wprowadzenia możliwości ogłoszenia o planowanych zamówieniach poniżej „progów unijnych” oraz publikacji w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszeń o zamówieniu przekazanych do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej,
  • deregulacji postępowań w zakresie zadania dokumentów poprzez umożliwienie zamawiającym przeprowadzania postępowań w oparciu o oświadczenia wykonawców i żądania dokumentów wyłącznie od wykonawcy, którego oferta w świetle kryteriów oceny ofert, wydaje się być najkorzystniejsza,
  • wprowadzenia zasady zwrotu planów, próbek, wzorów, rysunków również wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
Nie będę tutaj omawiał poszczególnych punktów, a jedynie skupie się na kilku ogólnych aspektach, które zwróciły moją uwagę.
Na wstępie uważam, iż ogólne cele Projektu są słuszne.
I tak po analizie uzasadnienia do zakresu wskazanego w pkt. 1 powyżej odnoszę wrażenie, iż projektodawca jak nie miał tak i dalej nie ma pomysłu na skuteczne rozwiązanie tego problemu.  Co więcej, pokuszę się o stwierdzenie, iż wprowadzenie założeni opisanych w uzasadnieniu spowoduje, iż procedura wyjaśnienia wątpliwości co do zaoferowanej przez wykonawcę ceny doprowadzi do znacznego sformalizowania tego etapu postępowania, a w konsekwencji jego wydłużenia. Warto zwrócić uwagę na lit c) i d) uzasadnienia gdzie wskazuje się: „c) Proponuje sie, aby przepisy w sposób jednoznaczny wskazywały, iż zamawiający będzie zobowiązany do przeprowadzenia z wykonawcą konsultacji. Zamawiający w konsultacji z wykonawcą będzie weryfikował składowe elementy oferty, których dotyczyło żądanie zamawiającego. Podczas konsultacji wykonawca będzie mógł przedstawić, oprócz dowodów w zakresie zadanym przez zamawiającego, również dowody dotyczące innych elementów składowych oferty, które w ocenie wykonawcy mają wpływ na niską cenę oferty. d) Równocześnie, proponuje się doprecyzowanie, że zamawiający wyznaczając termin na złożenie przez wykonawcę dokumentów, będzie obowiązany wziąć pod uwagę czas niezbędny na ich przygotowanie, tj. proponuje się przepis, zgodnie z którym zamawiający jest zobowiązany wyznaczyć termin rozsądny. Celem przepisu jest uniemożliwienie odrzucania ofert, których cena podlegała badaniu, wyłącznie na podstawie bezskutecznego upływu zbyt krótkiego terminu, jak również ograniczenie ryzyka nieuzasadnionego zatrzymywania wadium wykonawcy, który z powodu zbyt krótkiego czasu wyznaczonego przez zamawiającego, nie był w stanie wykazać, iż proponowany w ofercie poziom ceny jest uzasadniony i umożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami”.

Obawiam się, że konstrukcja przepisu opartego o powyższe założenia doprowadzi do sporej pożywki dla komentatorów, szkoleniowców, czy w konsekwencji dla Krajowej Izby Odwoławczej, gdyż będzie on porostu niejednoznaczny. Jak długo mogą trwać konsultacje, jak daleko będzie można posunąć się w ich trakcie tzn. ile razy wyjaśniać cenę? Z drugiej strony co to znaczy termin rozsądny? W mojej ocenie skoro wyniośle uważa się i podnosi, iż wykonawcy jako profesjonaliści w obrocie gospodarczym, powinni znać reguły postępowania w trakcie ubiegania się o zamówienie publiczne, to tym bardziej należy uznać, za logiczne iż kalkulując swoją ofertę w danym postępowaniu, nie robią tego „z głowy” tylko w zależności od przedmiotu zamówienia, jego złożoności itd., dokonują pełnej analizy elementów mających wpływ na zaoferowaną cenę. Zatem wykonawcy już składając ofertę wini mieć przygotowaną swoistą kalkulację swojej ceny, tym samym, na etapie wezwania do jej wysokości winni co najwyżej uporządkować swoje kalkulacje dla potrzeb zamawiającego co chyba nie powinno być czasochłonne. Mówiąc wprost – w mojej ocenie wykonawca winien elementy składające się na cenę oferty kalkulować na etapie przygotowania oferty, a nie dopiero na skutek wezwania do jej wyjaśnienia.
Ciekawe rozwiązanie znajdujemy w dalszej części uzasadniania. Mianowicie w lit. h czytamy: „Jednocześnie, mając na względzie fakt, iż przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych powinny służyć zabezpieczeniu prawidłowego przebiegu procedury udzielenia zamówienia publicznego, i równocześnie dokonaniu wyboru wykonawcy zdolnego do prawidłowej realizacji zamówienia, proponuje się wprowadzenie uregulowania, zgodnie z którym wykonawcę, którego zachowanie wskazuje na uchylanie sie od obowiązku złożenia odpowiednich dowodów lub udziału w konsultacjach, i którego oferta została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych, będzie się traktowało, z mocy przepisów, jak wykonawcę, który odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie. Projektowane uregulowanie będzie przede wszystkim skutkowało tym, iż do tego wykonawcy będzie miał zastosowanie przepis art. 46 ust. 5 ustawy – Prawo zamówień publicznych, tj. zamawiający będzie zatrzymywał wadium wniesione przez ww. wykonawcę, o ile w świetle kryteriów oceny ofert istniało duże prawdopodobieństwo uznania złożonej przez niego oferty za najkorzystniejsza. Podkreślić należy, iż projektowana regulacja nie tylko będzie realnie zabezpieczała prawidłowość przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale również będzie przeciwdziałała zmowom wykonawców i potencjalnej manipulacji wynikami postępowania.”.
Na pierwszy rzut oka, jest to rozwiązanie, które rzeczywiście może wpłynąć pozytywnie na przebieg postępowania. Przed wszystkim zmusi to wykonawców do czynnego udziału w wyjaśnianiu ceny, gdyż będą mieli świadomość konsekwencji swojej bierności. Jednak – opierając się wyłącznie na treści uzasadnienia, bez wskazania treści przepisu – uważam, że może ono również prowadzić do wątpliwości na etapie postępowania, a w konsekwencji do sporów pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, przede wszystkim na styku pojęcia „uchylania się od obowiązku złożenia odpowiednich dowodów”. Na marginesie należy wskazać, iż rozwiązanie dotyczące zatrzymania wadium będzie miało miejsce wyłącznie tam gdzie wadium te będzie warunkiem przystąpienia do postępowania.
Konsekwencją zmian dotyczących zapewnienia wyboru „rzetelnego” wykonawcy, dającego rękojmie należytego wykonania umowy jest niewątpliwie orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (Wyrok z dnia 13 grudnia 2012 roku w sprawie C – 465/11), który wskazał na niezgodność z art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi z art. 24 ust. 1 pkt. 1 i 1a ustawy Pzp. W związku z tym Projekt zakłada doprecyzowanie tych przepisów oraz uchylenie przepisów związanych z prowadzeniem wykazu wykonawców, którzy wyrządzili szkodę nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie (art. 24a, art. 154 pkt. 5a i art. 154b. ustawy Pzp). Wkońcu. Ze względu na proces wpisywania na tzw. „czarną listę” przepis ten od samego początku był zawieszony w próżni. Do tej pory widnieje na nie 4 wykonawców.
Pozytywny rozwiązaniem wydaje się być wprowadzenie regulacji zawartych w pkt. 8 powyżej tj. deregulacji postępowań w zakresie zadania dokumentów poprzez umożliwienie zamawiającym przeprowadzania postępowań w oparciu o oświadczenia wykonawców i żądania dokumentów wyłącznie od wykonawcy, którego oferta w świetle kryteriów.
Na pewno właściwe ubranie tego założenia w odpowiednie przepisy, umożliwi szybsze i sprawniejsze przeprowadzenie postępowania, odformalizowanie go. Obecnie w wielu przypadkach wykonawcy zobowiązani są do przygotowywania i załączania do oferty szeregu dokumentów, oświadczeń itd., zamawiający zaś do ich weryfikacji. Dodając do tego nierzadko liczny udział wykonawców w jednym postepowaniu, powoduje  to, iż czas weryfikacji złożonych ofert jest znaczny.
Ostatnim założeniem zmiany ustawy Pzp na jakie chciałbym wskazać, jest wprowadzenie zasady zwrotu planów, próbek, wzorów, rysunków również wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
W pełni podzielam argumenty zawarte w uzasadnieniu tego założenia tj. „Na gruncie przepisów ustawy Pzp zamawiający może dokonać zwrotu próbek, planów projektów, modeli, programów komputerowych i innych materiałów składanych w toku postepowania jedynie na wniosek wykonawców, których oferty nie zostały wybrane jako najkorzystniejsze. Czynnością niezgodna z cytowanym przepisem ustawy jest natomiast zwrócenie takich materiałów wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, i z którym podpisano umowę w przedmiocie wykonania zamówienia. Tym samym, wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza nie ma możliwości uzyskania zwrotu próbek przez okres 4 lat, co nie tylko wyklucza możliwość posługiwania się nimi w innych postepowaniach, ale również zwiększa globalny koszt uzyskania zamówienia wykonawcy, bowiem po upływie tego okresu.”
Mam jednak pewne wątpliwości. Co w przypadku gdy dokonamy zwrotu próbek wykonawcy wybranemu w postępowaniu i zostanie przeprowadzona kontrola. Próbki przede wszystkim stanowią dokument z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, złożony na potwierdzenie, iż oferowane dostawy, usługi czy roboty budowlane spełniają wymagania określone w SIWZ. Kontrolującym nie mając tych próbek nie jest w stanie właściwe ocenić kontrolowanej oferty, a contrario ocenić ją niewłaściwie wskazując na naruszenia.

Na zakończenie chciałbym wskazać na jeden element, którego w aktualnym Projekcie nie  ma, a który był w poprzednim, mianowicie uchylenie przepisu dotyczącego zatrzymania wadium za nieuzupełnienia dokumentów (art. 46 ust. 4a ustawy Pzp). W Projekcie w wersji z 12 września 2012 roku było to jednym z założeń. W uzasadnieniu przedmiotowego uchylenia wskazano, iż nie spełnia on oczekiwań w zakresie celu jakiemu służył. Oczywiście w pełni podzielam ta argumentację i dziwi mnie fakt, iż brakuje tego w aktualnym Projekcie. Dodatkowo osobiście uważam, iż przepis ten ma zastosowanie w zasadzie wyłącznie w trybie przetargu nieograniczonego, gdyż w pozostałych trybach występuje tzw. prekwalifikacja (składanie wniosków) na etapie której wykonawcy nie mają obowiązku wniesienia wadium. Uchylenie artykułu 46 ust. 4a ustawy Pzp swego czasu było jednym z głównych postulatów podnoszonym przez środowisko specjalistów ds. zamówień publicznych, a odnoszącym się do tego jaki przepis powinien być uchylony. Tym bardziej dziwi nie rezygnacja z tego założenia.
Obecnie Projekt jest w fazie konsultacji społecznych i uzgodnień międzyresortowych. W związku z tym, prawdopodobnie jego ostateczny kształt będzie nieco inny. Jednak w mojej ocenie nie założenia do projektu lecz konkretne przepisy go wdrażające będą najistotniejsze. Biorąc pod uwagę dotychczasowe obserwacje, proces legislacyjny oraz zmiany w ustawie Pzp, niestety nie napawa mnie to optymizmem, ale mam nadziej, że się mylę i ustawodawca będzie racjonalnyJ

* * *
Autor: Grzegorz Bebłowski
 
 

Wyszukiwarka przetargów publicznych biznes-polska.pl

Brak komentarzy:

Publikowanie komentarza