Kilka dni temu,
przeglądając stronę UZP zaktualizowałem sobie informacje na temat projektu
założeń do projektu ustawy o zmianie ustawy Pzp – dalej Projekt. Temat gdzieś
tam wcześniej przeze mnie analizowany powierzchownie, gdyż co do zasady nie
rozczulam się nad przepisami a tym bardziej założeniami do przepisów, które
jeszcze nie weszły w życie. Nie mniej analizując szerzej ten Projekt nasunęły
mi się pewne spostrzeżenie, o których nie sposób krótko nie wspomnieć.
Na stronie UZP możemy
znaleźć Projekt w dwóch wersjach tj. z dnia 12 września 2012 roku i 11 kwietnia
2013 roku. Nie widzę potrzeby skupiania się nad starszą wersją, nie mniej
uważam, iż warto je ze sobą porównać, chociażby dla uwidocznienia sobie co na
etapie jego procesu uległo zmianie, co zawiera nowego, a co zostało z niego usunięte.
Projekt w aktualnej
wersji zawiera następujące założenia:
- przewidzenie rozwiązań służących skutecznej identyfikacji i eliminacji z postępowań ofert z nadmiernie niską ceną,
- zmiany dotyczące zapewnienia wyboru „rzetelnego” wykonawcy, dającego rękojmie należytego wykonania umowy,
- ułatwienie w prowadzeniu postępowań w trybach negocjacji z ogłoszeniem i dialogu konkurencyjnego,
- wprowadzenie zasady wzajemności w zamówieniach publicznych,
- doprecyzowanie zakazu dzielenia na części planowanych zamówień publicznych na dostawy lub usługi,
- wprowadzenie przesłanki dopuszczalności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w przypadku nie przyznania zamawiającemu grantów na naukę, służących sfinansowaniu zamówienia publicznego.
- wprowadzenia możliwości ogłoszenia o planowanych zamówieniach poniżej „progów unijnych” oraz publikacji w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszeń o zamówieniu przekazanych do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej,
- deregulacji postępowań w zakresie zadania dokumentów poprzez umożliwienie zamawiającym przeprowadzania postępowań w oparciu o oświadczenia wykonawców i żądania dokumentów wyłącznie od wykonawcy, którego oferta w świetle kryteriów oceny ofert, wydaje się być najkorzystniejsza,
- wprowadzenia zasady zwrotu planów, próbek, wzorów, rysunków również wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
Nie
będę tutaj omawiał poszczególnych punktów, a jedynie skupie się na kilku
ogólnych aspektach, które zwróciły moją uwagę.
Na
wstępie uważam, iż ogólne cele Projektu są słuszne.
I
tak po analizie uzasadnienia do zakresu wskazanego w pkt. 1 powyżej odnoszę
wrażenie, iż projektodawca jak nie miał tak i dalej nie ma pomysłu na skuteczne
rozwiązanie tego problemu. Co więcej,
pokuszę się o stwierdzenie, iż wprowadzenie założeni opisanych w uzasadnieniu
spowoduje, iż procedura wyjaśnienia wątpliwości co do zaoferowanej przez wykonawcę
ceny doprowadzi do znacznego sformalizowania tego etapu postępowania, a w
konsekwencji jego wydłużenia. Warto zwrócić uwagę na lit c) i d) uzasadnienia
gdzie wskazuje się: „c) Proponuje sie, aby
przepisy w sposób jednoznaczny wskazywały, iż zamawiający będzie zobowiązany do przeprowadzenia z wykonawcą konsultacji.
Zamawiający w konsultacji z wykonawcą będzie weryfikował składowe elementy
oferty, których dotyczyło żądanie zamawiającego. Podczas konsultacji wykonawca
będzie mógł przedstawić, oprócz dowodów w zakresie zadanym przez zamawiającego,
również dowody dotyczące innych elementów składowych oferty, które w ocenie
wykonawcy mają wpływ na niską cenę oferty. d) Równocześnie, proponuje się doprecyzowanie, że zamawiający wyznaczając
termin na złożenie przez wykonawcę dokumentów, będzie obowiązany wziąć pod uwagę
czas niezbędny na ich przygotowanie, tj. proponuje się przepis, zgodnie z
którym zamawiający jest zobowiązany wyznaczyć termin rozsądny. Celem
przepisu jest uniemożliwienie odrzucania ofert, których cena podlegała badaniu,
wyłącznie na podstawie bezskutecznego upływu zbyt krótkiego terminu, jak również
ograniczenie ryzyka nieuzasadnionego zatrzymywania wadium wykonawcy, który z
powodu zbyt krótkiego czasu wyznaczonego przez zamawiającego, nie był w stanie
wykazać, iż proponowany w ofercie poziom ceny jest uzasadniony i umożliwia
wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami”.
Obawiam się, że konstrukcja przepisu opartego o
powyższe założenia doprowadzi do sporej pożywki dla komentatorów,
szkoleniowców, czy w konsekwencji dla Krajowej Izby Odwoławczej, gdyż będzie on
porostu niejednoznaczny. Jak długo mogą trwać konsultacje, jak daleko będzie
można posunąć się w ich trakcie tzn. ile razy wyjaśniać cenę? Z drugiej strony
co to znaczy termin rozsądny? W mojej ocenie skoro wyniośle uważa się i
podnosi, iż wykonawcy jako profesjonaliści w obrocie gospodarczym, powinni znać
reguły postępowania w trakcie ubiegania się o zamówienie publiczne, to tym
bardziej należy uznać, za logiczne iż kalkulując swoją ofertę w danym postępowaniu,
nie robią tego „z głowy” tylko w zależności od przedmiotu zamówienia, jego
złożoności itd., dokonują pełnej analizy elementów mających wpływ na zaoferowaną
cenę. Zatem wykonawcy już składając ofertę wini mieć przygotowaną swoistą
kalkulację swojej ceny, tym samym, na etapie wezwania do jej wysokości winni co
najwyżej uporządkować swoje kalkulacje dla potrzeb zamawiającego co chyba nie
powinno być czasochłonne. Mówiąc wprost – w mojej ocenie wykonawca winien
elementy składające się na cenę oferty kalkulować na etapie przygotowania
oferty, a nie dopiero na skutek wezwania do jej wyjaśnienia.
Ciekawe rozwiązanie znajdujemy w dalszej części
uzasadniania. Mianowicie w lit. h czytamy: „Jednocześnie, mając na względzie
fakt, iż przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych powinny służyć zabezpieczeniu
prawidłowego przebiegu procedury udzielenia zamówienia publicznego, i równocześnie
dokonaniu wyboru wykonawcy zdolnego do prawidłowej realizacji zamówienia, proponuje się wprowadzenie uregulowania,
zgodnie z którym wykonawcę, którego zachowanie wskazuje na uchylanie sie od
obowiązku złożenia odpowiednich dowodów lub udziału w konsultacjach, i którego
oferta została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy – Prawo
zamówień publicznych, będzie się traktowało, z mocy przepisów, jak wykonawcę,
który odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie. Projektowane
uregulowanie będzie przede wszystkim skutkowało tym, iż do tego wykonawcy
będzie miał zastosowanie przepis art. 46 ust. 5 ustawy – Prawo zamówień publicznych,
tj. zamawiający będzie zatrzymywał wadium wniesione przez ww. wykonawcę, o ile
w świetle kryteriów oceny ofert istniało duże prawdopodobieństwo uznania
złożonej przez niego oferty za najkorzystniejsza. Podkreślić należy, iż projektowana
regulacja nie tylko będzie realnie zabezpieczała prawidłowość przebiegu postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, ale również będzie przeciwdziałała zmowom
wykonawców i potencjalnej manipulacji wynikami postępowania.”.
Na pierwszy rzut oka, jest to rozwiązanie, które
rzeczywiście może wpłynąć pozytywnie na przebieg postępowania. Przed wszystkim
zmusi to wykonawców do czynnego udziału w wyjaśnianiu ceny, gdyż będą mieli
świadomość konsekwencji swojej bierności. Jednak – opierając się wyłącznie na
treści uzasadnienia, bez wskazania treści przepisu – uważam, że może ono
również prowadzić do wątpliwości na etapie postępowania, a w konsekwencji do
sporów pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, przede wszystkim na styku pojęcia
„uchylania się od obowiązku złożenia odpowiednich dowodów”. Na marginesie
należy wskazać, iż rozwiązanie dotyczące zatrzymania wadium będzie miało
miejsce wyłącznie tam gdzie wadium te będzie warunkiem przystąpienia do postępowania.
Konsekwencją
zmian dotyczących zapewnienia wyboru
„rzetelnego” wykonawcy, dającego rękojmie należytego wykonania umowy jest
niewątpliwie orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (Wyrok z
dnia 13 grudnia 2012 roku w sprawie C – 465/11), który wskazał na niezgodność z
art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi z art. 24
ust. 1 pkt. 1 i 1a ustawy Pzp. W związku z tym Projekt zakłada doprecyzowanie
tych przepisów oraz uchylenie przepisów związanych z prowadzeniem wykazu
wykonawców, którzy wyrządzili szkodę nie wykonując zamówienia lub wykonując je
nienależycie (art. 24a, art. 154 pkt. 5a i art. 154b. ustawy Pzp). Wkońcu. Ze
względu na proces wpisywania na tzw. „czarną listę” przepis ten od samego
początku był zawieszony w próżni. Do tej pory widnieje na nie 4 wykonawców.
Pozytywny
rozwiązaniem wydaje się być wprowadzenie regulacji zawartych w pkt. 8 powyżej
tj. deregulacji postępowań w zakresie
zadania dokumentów poprzez umożliwienie zamawiającym przeprowadzania postępowań
w oparciu o oświadczenia wykonawców i żądania dokumentów wyłącznie od
wykonawcy, którego oferta w świetle kryteriów.
Na pewno
właściwe ubranie tego założenia w odpowiednie przepisy, umożliwi szybsze i
sprawniejsze przeprowadzenie postępowania, odformalizowanie go. Obecnie w wielu
przypadkach wykonawcy zobowiązani są do przygotowywania i załączania do oferty
szeregu dokumentów, oświadczeń itd., zamawiający zaś do ich weryfikacji.
Dodając do tego nierzadko liczny udział wykonawców w jednym postepowaniu,
powoduje to, iż czas weryfikacji
złożonych ofert jest znaczny.
Ostatnim
założeniem zmiany ustawy Pzp na jakie chciałbym wskazać, jest wprowadzenie zasady zwrotu planów, próbek,
wzorów, rysunków również wykonawcy, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza.
W pełni podzielam
argumenty zawarte w uzasadnieniu tego założenia tj. „Na gruncie przepisów ustawy
Pzp zamawiający może dokonać zwrotu próbek, planów projektów, modeli, programów
komputerowych i innych materiałów składanych w toku postepowania jedynie na
wniosek wykonawców, których oferty nie zostały wybrane jako najkorzystniejsze.
Czynnością niezgodna z cytowanym przepisem ustawy jest natomiast zwrócenie
takich materiałów wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą,
i z którym podpisano umowę w przedmiocie wykonania zamówienia. Tym samym, wykonawca,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza nie ma możliwości uzyskania
zwrotu próbek przez okres 4 lat, co nie tylko wyklucza możliwość posługiwania
się nimi w innych postepowaniach, ale również zwiększa globalny koszt uzyskania
zamówienia wykonawcy, bowiem po upływie tego okresu.”
Mam jednak pewne
wątpliwości. Co w przypadku gdy dokonamy zwrotu próbek wykonawcy wybranemu w
postępowaniu i zostanie przeprowadzona kontrola. Próbki przede wszystkim
stanowią dokument z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, złożony na potwierdzenie, iż
oferowane dostawy, usługi czy roboty budowlane spełniają wymagania określone w
SIWZ. Kontrolującym nie mając tych próbek nie jest w stanie właściwe ocenić
kontrolowanej oferty, a contrario ocenić ją niewłaściwie wskazując na
naruszenia.
Na zakończenie
chciałbym wskazać na jeden element, którego w aktualnym Projekcie nie ma, a który był w poprzednim, mianowicie
uchylenie przepisu dotyczącego zatrzymania wadium za nieuzupełnienia dokumentów
(art. 46 ust. 4a ustawy Pzp). W Projekcie w wersji z 12 września 2012 roku było
to jednym z założeń. W uzasadnieniu przedmiotowego uchylenia wskazano, iż nie
spełnia on oczekiwań w zakresie celu jakiemu służył. Oczywiście w pełni
podzielam ta argumentację i dziwi mnie fakt, iż brakuje tego w aktualnym
Projekcie. Dodatkowo osobiście uważam, iż przepis ten ma zastosowanie w zasadzie
wyłącznie w trybie przetargu nieograniczonego, gdyż w pozostałych trybach
występuje tzw. prekwalifikacja (składanie wniosków) na etapie której wykonawcy
nie mają obowiązku wniesienia wadium. Uchylenie artykułu 46 ust. 4a ustawy Pzp
swego czasu było jednym z głównych postulatów podnoszonym przez środowisko
specjalistów ds. zamówień publicznych, a odnoszącym się do tego jaki przepis
powinien być uchylony. Tym bardziej dziwi nie rezygnacja z tego założenia.
Obecnie Projekt jest
w fazie konsultacji społecznych i uzgodnień międzyresortowych. W związku z tym,
prawdopodobnie jego ostateczny kształt będzie nieco inny. Jednak w mojej ocenie
nie założenia do projektu lecz konkretne przepisy go wdrażające będą
najistotniejsze. Biorąc pod uwagę dotychczasowe obserwacje, proces legislacyjny
oraz zmiany w ustawie Pzp, niestety nie napawa mnie to optymizmem, ale mam
nadziej, że się mylę i ustawodawca będzie racjonalnyJ
* * *
Autor: Grzegorz Bebłowski
Wyszukiwarka przetargów publicznych biznes-polska.pl
Brak komentarzy:
Prześlij komentarz