Analiza przepisu art.
24 ust. 2 pkt 5 p.z.p. prowadzi do wniosku, że ustawodawca wprowadza domniemanie
zachwiania uczciwej konkurencji w postępowaniu, w którym uczestniczą co
najmniej dwa podmioty z tej samej grupy kapitałowej. Mimo to, ustawodawca nie
wyklucza całkowicie możliwości ich udziału w jednym postępowaniu.
Co do zasady zatem
wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej powinni zostać wykluczeni z
postępowania o udzielenie zamówienia, chyba że wykażą, że istniejące pomiędzy
nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji.
Aby umożliwić
zamawiającym przeprowadzenie weryfikacji, czy powiązania kapitałowe prowadzą do
naruszenia konkurencji, ustawodawca daje im narzędzie w postaci możliwości
żądania od wykonawców wyjaśnień w zakresie ich wzajemnych powiązań. Niestety brak
w p.z.p. wskazówek co do charakteru i treści tych wyjaśnień oraz przede wszystkim
sposobu, w jaki wykonawcy mogą wykazać, że złożenie przez nich odrębnych ofert
nie powoduje zachwiania uczciwej konkurencji w postępowaniu. W
szczególności ustawa nie precyzuje, co należy rozumieć przez „wykazanie”, a
mianowicie czy jest to to samo co „udowodnienie” czy też raczej
„uprawdopodobnienie”. P.z.p. nie wymaga również tego, by wykonawca „wykazał”
brak powiązań w oparciu o dokumenty urzędowe.
Brak wreszcie w
ustawie wskazówek dla zamawiającego w zakresie tego, jakimi kryteriami powinien
się on kierować przy ocenie, czy spełnione zostały przesłanki do wykluczenia
wykonawcy. Art. 24b ust. 2 p.z.p. mówi jedynie o tym, iż zamawiający przy
ocenie wyjaśnień bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności wpływ
powiązań między wykonawcami należącymi do tej samej grupy kapitałowej na ich
zachowania w postępowaniu oraz zachowanie uczciwej konkurencji.
Wprowadzone w art. 24
ust. 2 pkt 5 p.z.p. domniemanie powoduje, że na wykonawcach spoczywa ciężar dowód w zakresie wykazania braku
wpływu wzajemnych powiązań na uczciwą konkurencję. Jednakże, w
przypadku złożenia przez wykonawców wyjaśnień, o których mowa w art. 24b ust. 2
p.z.p., to zamawiający będzie musiał uzasadnić swoją ocenę tych wyjaśnień. W praktyce powinno to wyglądać w ten
sposób, że w zawiadomieniu o dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty
zamawiający wskazuje dlaczego uznał (lub nie uznał) wyjaśnień wykonawców za
wystarczające dla obalenia domniemania zachwiania uczciwej konkurencji.
Wpływ na wynik
badania może mieć m.in. to, czy pomiędzy ofertami wykonawców występują różnice
mogące świadczyć o samodzielności ich przygotowania oraz o podejmowaniu
niezależnych decyzji. Na ocenę wiarygodności wyjaśnień wykonawców może wpłynąć
również to, że wykonawcy wezwani do złożenia wyjaśnień, składają oświadczenia o
identycznej treści.
Przedmiotem wyjaśnień
składanych przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej powinny
być ich relacje i to w zakresie, w jakim mają one potencjalny, a niekoniecznie
realny wpływ na zachwianie uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w badanym
postępowaniu. Wyjaśnienia powinny przy tym rozstrzygać wszelkie wątpliwości,
tak, by zamawiający nie musiał ich następnie samodzielnie interpretować. Z
uwagi na fakt, iż na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że uczciwa
konkurencja nie zostanie zachwiana poprzez udział dwóch lub więcej podmiotów z
tej samej grupy kapitałowej w jednym postępowaniu, wykonawcy powinni dokładnie
opisać w jaki sposób zamierzają realizować zamówienie. Przydatne może być też
wykazanie, że wykonawcy, choć należą do tej samej grupy kapitałowej, konkurują
ze sobą na danym rynku. Przy dokonywaniu oceny wyjaśnień złożonych przez
wykonawców, zamawiający powinien mieć na względzie całokształt okoliczności –
wykonawcy składają wszak w postępowaniu odpisy z KRS, na podstawie których
ustalić można powiązania osobowe pomiędzy nimi. Zamawiający może również
posiadać wiedzę na temat poszczególnych wykonawców, wynikającą z innych
prowadzonych przez niego postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.
Te wszystkie
okoliczności należy brać pod uwagę przy podejmowaniu decyzji w przedmiocie
wykluczenia wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia. Jeśli mając na
względzie całokształt okoliczności, zamawiający dojdzie do wniosku, że
wyjaśnienia wykonawców są niewiarygodne bądź nie rozstrzygają jego wszelkich
wątpliwości co do zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, to ma on obowiązek wykluczyć tych wykonawców z postępowania. Należy
jednakże mieć na uwadze, że przepis zakazujący udziału wykonawców z tej samej
grupy kapitałowej w jednym postępowaniu jest niedoskonały w tym sensie, że
precyzuje w jaki sposób wykonawcy powinni wykazać, że ich udział w postępowaniu
nie naruszy uczciwej konkurencji. Również orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej jest w tym zakresie jeszcze skąpe. Zamawiający powinni zatem liczyć
z możliwością złożenia przez niezadowolonych wykonawców odwołania do KIO. Aby
się przed tym zabezpieczyć, zamawiający może jedynie w sposób przekonujący
uzasadnić swoje wątpliwości wynikające z analizy treści wyjaśnień złożonych
przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej.
***
Autor: Justyna Kyć
Kancelaria Ślązak Zapiór i Wspólnicy
Wyszukiwarka przetargów publicznych biznes-polska.pl
Brak komentarzy:
Prześlij komentarz