Nowe dyrektywy zamówieniowe – zmiany umów

Prace nad nowymi dyrektywami zamówieniowymi rozpoczęły się w 2011 r. Dnia 11 lutego 2014 r. Rada przyjęła m.in. nową dyrektywę „klasyczną” 2014/24, która została opublikowana 28 marca 2014 r. Zgodnie z art. 90 państwa członkowskie powinny transponować jej postanowienia do prawa krajowego do 18 kwietnia 2016 r., co daje niespełna 2 lata na wdrożenie. Wydaje się, że przyjęcie nowych dyrektyw i konieczność ich implementacji jest dobrą okazją dla przebudowy całego systemu zamówień publicznych, a nawet przyjęcia nowej, nowoczesnej ustawy w tym zakresie, o czym pisaliśmy we wrześniu 2013 r.

Nowa dyrektywa 2014/24 nie tylko wprowadza nowe rozwiązania, lecz także „kodyfikuje” zasady utrwalone już w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE. Dobrym przykładem takiego przeniesienia zasad z orzecznictwa do przepisów są kwestie związane ze zmianami umów w sprawie zamówień publicznych. Pisaliśmy już na blogu, że w przypadku wprowadzenia modyfikacji do umów zamówieniowych pojawia się pytanie, jaki jest charakter planowanych zmian i czy ich wprowadzenie determinuje ponowne przeprowadzenie procedury udzielania zamówienia publicznego.

Problematyka zmiany umów od dawna stanowi przedmiot analiz Trybunału, który udzielał wskazówek interpretacyjnych, jakie zmiany stanowią udzielenie nowego zamówienia, a jakie nie. Z orzecznictwa Trybunału wynika, że punktem wyjścia jest zakwalifikowanie zmiany jako istotnej lub nieistotnej. Nowa dyrektywa „klasyczna” w większości uwzględnia utrwaloną linię Trybunału odnośnie tej tematyki w art. 72 dotyczącym „Modyfikacji umów w okresie ich obowiązywania”.

Utrwalona linia orzecznicza

Wyrok Trybunał w sprawie C-454/06 pressetext Nachrichtenagentur GmbH jest najpopularniejszym orzeczeniem zawierającym wskazówki interpretacyjne dotyczące zmian w zawartej umowie w czasie jej trwania (o czym pisaliśmy, komentującopinię rzecznika generalnego w tej sprawie). W sprawie tej federalny urząd zamówień publicznych Bundesvergabeamt przedłożył Trybunałowi szereg pytań dotyczących postanowień ówczesnej dyrektywy dotyczącej udzielania zamówień na usługi. Niemiecki urząd poszukiwał odpowiedzi na pytania, w jakich okolicznościach zmianę istniejącej umowy należy uznać za ponowne udzielenie zamówienia publicznego – czyli kiedy konieczne jest ponowne przeprowadzenie procedury udzielenia zamówienia. Trybunał stwierdził, że - ze względu na cel zapewnienia przejrzystości procedur i równego traktowania oferentów zmiany zamówienia publicznego w czasie jego trwania stanowią udzielenie nowego zamówienia, jeżeli charakteryzują się one cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia i w związku z tym mogą wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez strony jego podstawowych ustaleń. Trybunał określił niewyczerpującą listę przesłanek, które powinny być brane pod uwagę przy ocenie istotności zmiany.

Po pierwsze, zmiana może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni.

Po drugie, zmiana pierwotnego zamówienia może zostać uznana za istotną, jeżeli w sposób znaczący poszerza zamówienie o usługi, które pierwotnie nie były w nim przewidziane.

Po trzecie, zmiana zamówienia publicznego może być uznana za istotną również wtedy, gdy modyfikuje równowagę ekonomiczną umowy na korzyść usługodawcy w sposób, który nie był przewidziany w postanowieniach pierwotnego zamówienia.

Tym samym ocena zmiany zależy od wyniku testu oddziaływania zmiany umowy na konkurencję w danych okolicznościach faktycznych.

Powyższe rozważania przedstawialiśmy w przystępny, graficzny sposób w jednym z wcześniejszych wpisów.

Nowe dyrektywy zamówieniowe

Przepisy nowej dyrektywy 2014/24 podążają w ślad za utrwalonym orzecznictwem Trybunału i precyzują sytuacje, w jakich modyfikacje umowy w trakcie jej realizacji wymagają przeprowadzenia nowego postepowania, w tym wprowadzają definicję zmian istotnych. Z drugiej strony nowe regulacje przewidują wprost m.in., że zmiana zakresu zamówienia lub nawet zmiana wynagrodzenia nie muszą być zawsze zmianą istotną. Może być też tak, że zmiany po stronie wykonawcy – np. organizacyjne, nie powodują istotnej zmiany umowy, ponieważ nie prowadzą one automatycznie do zakłócenia konkurencji czy też uprzywilejowania kontrahentów zamawiającego w stosunku do innych.

Zmiany istotne

Dyrektywa 2014/24 potwierdza, że nowe postępowanie o udzielenie zamówienia wymagane jest w przypadku istotnych zmian w pierwotnej umowie i wprowadza ogólną definicję legalną istotnej modyfikacji. Zmianę uznaje się za istotną, jeżeli spełniona jest co najmniej jedna z następujących przesłanek (art. 72 ust. 4):

1. modyfikacja wprowadza warunki, które - gdyby były częścią pierwotnego postępowania - umożliwiłyby dopuszczenie innych kandydatów niż ci, którzy zostali pierwotnie zakwalifikowani, lub przyjęcie oferty innej niż pierwotnie przyjęta, albo
   zainteresowałyby dodatkowych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia,
2. modyfikacja zmienia równowagę ekonomiczną umowy na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany w pierwotnej umowie,
3. modyfikacja znacznie rozszerza zakres umowy,
4. gdy nowy wykonawca zastępuje wykonawcę, któremu instytucja zamawiająca pierwotnie udzieliła zamówienia.

Zmiany nieistotne

Z drugiej strony dyrektywa 2014/24 drobiazgowo reguluje przypadki możliwości modyfikacji umów bez przeprowadzania nowego postępowania.

Po pierwsze, zamówienia można modyfikować – niezależnie od ich wartości pieniężnej - gdy modyfikacje zostały przewidziane w pierwotnych dokumentach zamówieniowych (art. 72 ust. 1 lit. a). Jednakże nie mogą one przewidywać zmian, które zmieniłyby ogólny charakter umowy.

Po drugie, w przypadku dodatkowych robót budowlanych, usług lub dostaw wykonywanych przez pierwotnego wykonawcę, które stały się niezbędne i które nie były uwzględnione w pierwotnym zamówieniu, jeżeli zmiana wykonawcy: (i) nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych oraz (ii) spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla instytucji zamawiającej (art. 72 ust. 1 lit. b). W takim przypadku ewentualny wzrost ceny nie może przekroczyć 50 proc. wartości pierwotnej umowy w sprawie zamówienia, a ograniczenie to ma zastosowanie do każdej kolejnej modyfikacji.

Po trzecie, gdy spełnione są wszystkie następujące warunki: (i) konieczność modyfikacji spowodowana jest okolicznościami, których instytucja zamawiająca, działająca z należytą starannością, nie mogła przewidzieć, (ii) modyfikacja nie zmienia ogólnego charakteru umowy w sprawie zamówienia, (iii) ewentualny wzrost ceny nie jest wyższy niż 50 proc. wartości pierwotnej umowy (art. 72 ust. 1 lit. c). Tu także, w przypadku wprowadzania kilku kolejnych modyfikacji ograniczenie to ma zastosowanie do wartości każdej z nich.

Po czwarte, gdy nowy wykonawca zastępuje wykonawcę, któremu instytucja zamawiająca pierwotnie udzieliła zamówienia, w wyniku: (i) jednoznacznej klauzuli przeglądowej lub opcji, (ii) sukcesji uniwersalnej lub częściowej w prawa i obowiązki pierwotnego wykonawcy, w wyniku restrukturyzacji, w tym przejęcia, połączenia, nabycia lub upadłości, przez innego wykonawcę, który spełnia pierwotnie ustalone kryteria kwalifikacji podmiotowej, pod warunkiem że nie pociąga to za sobą innych istotnych modyfikacji umowy i nie ma na celu obejścia stosowania niniejszej dyrektywy, (iii) sytuacji, gdy instytucja zamawiająca sama przyjmuje zobowiązania głównego wykonawcy względem jego podwykonawców (art. 72 ust. 1 lit. d).

Po piąte, gdy modyfikacje, niezależnie od ich wartości, są nieistotne (art. 72 ust. 1 lit. e).

Ponadto, umowy można również modyfikować bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia, gdy wartość modyfikacji jest niższa zarówno od wartości kwot progowych (wskazanych w art. 4), jak i 10 proc. pierwotnej wartości umowy w przypadku zamówień na usługi i dostawy (15 proc. wartości w przypadku zamówień na roboty budowlane). Modyfikacje umowy nie mogą jednak, podobnie jak w innych omawianych sytuacjach, zmieniać ogólnego charakteru umowy, a ponadto w przypadku, gdy wprowadzanych jest kilka kolejnych modyfikacji, wartość wskazanego progu należy oszacować na podstawie łącznej wartości netto kolejnych modyfikacji.

Ostatni przypadek jest najprostszy w stosowaniu i można przewidywać, że po implementacji do polskiego prawa będzie najpopularniejszą formę wprowadzania zmian do umowy, tym bardziej, że, jak się wstępnie wydaje, nie ma wówczas znaczenia, czy taka modyfikacja jest istotna czy nie.

Implementacja

Konsekwencją uregulowania zmian umów zamówieniowych w przepisach dyrektywy 2014/24 jest konieczność implementacji w przepisach krajowych. Oznacza to przeprowadzenie transpozycji do prawa krajowego w ciągłu najbliższych dwóch lat. Implementacji w zakresie omawianym w niniejszym wpisie nie ułatwia fakt, że artykuł 72 zawiera wiele pojęć niedookreślonych, jak chociażby „zmiana ogólnego charakteru umowy”.  Powstaje pytanie zatem, jaki sposób implementacji należy przyjąć:  czy odwzorowanie tych  pojęć w prawie polskim z pozostawieniem ich niedookreślonego charakteru czy podjęcie próby ich doprecyzowania. Dotychczas polski ustawodawca kroczył raczej tą drugą ścieżką. Wydaje się, że sztywne określenie kazuistycznych przypadków nie jest dobrym rozwiązaniem, na co wskazuje orzecznictwo Trybunału. Jednak ostatecznie, mimo uregulowania zmian umów o udzielenie zamówienia publicznego w przepisach nowej dyrektywy, należy uznać, że orzecznictwo Trybunału pozostanie aktualne także na gruncie nowych przepisów i będzie nadal stanowiło ważną wskazówkę jak oceniać wpływ zmian na konkurencję na rynku wewnętrznym.

* * *

Autor: Dr Aleksandra Kunkiel-Kryńska

Tekst pierwotnie opublikowany na stronie www.eurozamowienia.pl

Wyszukiwarka przetargów publicznych biznes-polska.pl