Czy „kolejny na liście” wykonawca, którego oferta nie została odrzucona, może uzyskać zamówienie?

Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego po przeprowadzeniu badania i oceny oferty dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej, spośród ofert nie podlegających odrzuceniu. Jednakże już po wyborze oferty najkorzystniejszej może zdarzyć się sytuacja, że wybrany wykonawca nie chce zawrzeć umowy. Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 roku prawo zamówień publicznych (zwana dalej „Ustawą”) wprowadza określone konsekwencje takiego zachowania wybranego wykonawcy.

Po pierwsze, na podstawie art. 46 ust. 5 pkt. 1 Ustawy zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie.

Z kolei, zgodnie z art. 94 ust. 3 Ustawy jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 93 ust. 1 Ustawy.

W powyżej wskazanych przepisach ustawodawca posługuje się różnymi pojęciami: „odmowa podpisania umowy” oraz „uchylanie się od zawarcia umowy”.

Nie wdając się w szczegóły dotyczące pojęcia „odmowa podpisania umowy”, należy zauważyć, że w doktrynie podkreśla się, iż znaczenie obydwu przepisów nie jest tożsame.

Zgodnie z obowiązującym w doktrynie poglądem „uchylanie się od podpisania umowy” powinno przejawiać się wyraźną odmową zawarcia umowy przez wykonawcę lub odmową podpisania umowy w dniu określonym przez zamawiającego. „Uchylanie się” nie jest tym samym co każda odmowa zawarcia umowy. Odmowa jest każdym oświadczeniem woli wyrażającym brak zgody na zawarcie umowy, która zgodnie z zasadą pisemności wyrażoną w art. 9 ust. 1 Ustawy, została złożona przez Wykonawcę na piśmie lub w jednej z form dopuszczonej przez zamawiającego na podstawie przepisów art. 27 Ustawy. Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego dotyczącym art. 390 § 1 kodeksu cywilnego (k.c.), który posługuje się pojęciem „uchylania się od zawarcia umowy przyrzeczonej po zawarciu umowy przedwstępnej sprzedaży”: „uchylanie się od zawarcia umowy przyrzeczonej, będące przejawem niewykonania umowy przedwstępnej, powinno (…) być rozumiane, jako świadome działanie lub zaniechanie, zmierzające do bezpodstawnego nie zawarcia umowy przyrzeczonej, a przynajmniej godzenie się z takim skutkiem”. Warto w tym miejscu przytoczyć także stanowisko wyrażone przez Sąd Okręgowy w wyroku z dnia 6 września 2005 r. (sygn. akt II Ca 460/05), zgodnie z którym: „Sąd Okręgowy aprobuje pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w wyroku 9 maja 2001 r. (sygn. akt IICKN 440/00), iż za uchylanie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę jej zawarcia. Za odmowę podpisania umowy uznać można tylko oświadczenie woli wykonawcy zawierające negatywne stanowisko w przedmiocie zaproszenia go przez Zamawiającego, ewentualnie takie działanie skarżącego, z którego wynikałaby dla zamawiającego informacja, iż takiego rodzaju oświadczenie woli skarżący rzeczywiście złożył. Odmowa podpisania umowy jest tożsama ze stanowiskiem podjętym świadomie przez wykonawcę i przekazanym do wiadomości zamawiającego. (…). Brak stawiennictwa w siedzibie zamawiającego pracownika wykonawcy, spowodowany zaniedbaniem przez niego obowiązków, nie jest tożsamy z uchylaniem się wykonawcy od zawarcia umowy”.

Jak zauważył Urząd Zamówień Publicznych (Warszawa, dnia 1 lutego 2012 r., UZP/DKD/KN/2/08, Informacja o wyniku kontroli następczej), należy podkreślić, iż zamawiający określając termin na zawarcie umowy, powinien był nie tylko kierować się swoimi potrzebami, ale również uwzględnić, iż wybrany wykonawca, mający siedzibę poza miejscem zawarcia umowy, musiał mieć możliwość fizycznego dotarcia do odpowiednio umocowanego przedstawiciela do podpisania umowy.

Zatem, zamawiający nie jest uprawniony do tego, aby automatycznie, bez wyjaśnienia, dlaczego w wyznaczonym terminie nie doszło do zawarcia umowy, skorzystać z instytucji przewidzianej w art. 94 ust. 3 Ustawy.

Jak jednak podkreśla się w orzecznictwie „uchylanie się” wcale nie musi oznaczać bezpośredniej odmowy zawarcia umowy, lecz może wynikać z okoliczności i z (działań lub zaniechań) wykonawcy (m.in. wyrok KIO z dnia 4 marca 2014 roku, KIO 288/14).

Z kolei w uchwale z dnia z dnia 13 grudnia 2013 r. (KIO/KD 109/13) KIO, na kanwie stanu faktycznego, w którym zamawiający wyznaczył termin zawarcia umowy na dzień 16 lipca 2012 r., godz. 10.00, a wykonawca w tym terminie nie podjął starań mających na celu zapoznanie się z przedkładaną do podpisania umową i ewentualnego jej zawarcia, stwierdziła, że ograniczenie zabiegów wykonawcy do skierowania prośby do zamawiającego w dniu 13 i 16 lipca 2012 r. o przesłanie wzoru umowy „celem uzgodnienia jej zapisów” i oświadczenie woli podpisania umowy w najbliższym możliwym terminie, jednocześnie bez określenia tego terminu, nie wskazuje w sposób jednoznaczny na wolę zawarcia umowy i jej realizacji, lecz oznacza grę na zwłokę tego wykonawcy, co stanowi uchylenie się od zawarcia umowy.

Niemniej, jeżeli ziści się przesłanka z art. 94 ust. 3 Ustawy, tj. wykonawca, którego oferta została wybrana, będzie uchylał się od zawarcia umowy lub nie wniesie wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, wówczas zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert, ale z przyznanego mu uprawnienia w obowiązującym stanie prawnym korzystać nie musi. W związku z tym pozostali wykonawcy nie mają środków prawnych, aby zmusić zamawiającego do zawarcia umowy.

Nowe brzmienie art. 94 ust. 3 Ustawy powoduje zaistnienie nowej sytuacji, w której dane postępowanie nie kończy się w żaden z dwóch dotychczasowych sposobów, a więc ani wyborem oferty,  ani unieważnieniem postępowania. Tym samym zamawiający może zamknąć postępowanie,  nie dokonując czynności unieważnienia (wyrok KIO z dnia 30 czerwca 2011 roku, KIO 1285/11).

Jednakże zamawiający musi pamiętać, aby przed skorzystaniem z instytucji przewidzianej w art. 94 ust. 3 Ustawy ustalić, czy nie zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania (wskazane w art. 93 ust. 1 Ustawy), w szczególności powinien ustalić, czy cena kolejnej najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Co istotne, ustawodawca w przypadku trybu wyboru oferty określonego w art. 94 ust. 3 Ustawy przewiduje ułatwienia, które zmierzają do szybkiego wyboru kolejnej oferty. Mianowicie, w przedmiotowym trybie nie znajduje zastosowania uprawnienie zamawiającego do żądania od wybranego wykonawcy ponownego wniesienia wadium. Nadto, ustawodawca nie nałożył na zamawiającego dokonującego przyjęcia oferty na podstawie art. 94 ust. 3 Ustawy obowiązku informowania wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, o wykonawcach, którzy złożyli oferty w postępowaniu, o wykonawcach wykluczonych bądź tych, których oferty zostały odrzucone, jak również o terminie, po upływie którego umowa może zostać zawarta. Do trybu wyboru oferty określonego w art. 94 ust. 3 Ustawy nie znajduje również zastosowania klauzula standstill wyrażona w art. 94 ust. 1 Ustawy (zgodnie z którą z zastrzeżeniem wyjątków w Ustawie przewidzianych zamawiający nie może zawierać umowy przed upływem terminów wskazanych w tym przepisie) – wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2011 roku (KIO 31/11).

W takim przypadku zamawiający informuje jedynie wykonawcę, którego oferta jest najkorzystniejsza spośród pozostałych, o jego wyborze i terminie zawarcia umowy.

Kwestią niewyjaśnioną pozostaje, czy z dyspozycji 3 zamawiający może skorzystać wielokrotnie,  tj. w sytuacji, w której kolejny wykonawca uchyla się od zawarcia umowy. Jak stwierdza W. Dzierżanowski w związku z przekształceniem obowiązku zwracania się do wykonawcy „następnego z listy” w uprawnienie należy przyjąć, że wobec braku zakazu powtórzenia tej czynności oraz zgodnie z literalnym brzmieniem przepisu zamawiający może to uczynić wielokrotnie. Musi jedynie zważyć na efektywność wydatkowania środków (a więc w przypadku zamawiających z sektora finansów publicznych na art. 44 ust. 3 pkt 1 u.f.p.) i rozważyć, czy zasada racjonalnego dokonywania wydatków pozwala na przyjęcie kolejnej (trzeciej, czwartej itd.) oferty.

Autor: radca prawny Paweł Sendrowski wspólnik w Wielkopolskiej Grupie Prawniczej (kancelaria obsługuje m.in.. Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju w zakresie prawa zamówień publicznych).