Uwzględnienia zarzutów odwołania przez zamawiającego to nie zawsze dobra wiadomość dla odwołującego

Wykonawcy nie muszą w żaden sposób informować zamawiającego o zamiarze złożenia odwołania.  Podobnie nie muszą wcześniej wnosić o wyjaśnienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający dowiaduje się o złożeniu odwołania z kopii odwołania jaką przekazuje mu odwołujący. Po zapoznaniu się z treścią odwołania dochodzi czasem do wniosku, że faktycznie w trakcie postępowania przetargowego naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. 

Na wypadek takich sytuacji wprowadzono możliwość uwzględnienia zarzutów odwołania przez zamawiającego. Normalnie postępowanie odwoławcze trwa kilka tygodni (przy czym czasami konieczne jest oczekiwanie na pisemne uzasadnienie wyroku w celu prawidłowego wykonania nakazanych czynności) i wiąże się z możliwością nałożenia na zamawiającego obowiązku zwrotu kosztów postępowania.

Dzięki możliwości  uwzględnienia zarzutów odwołania zamawiający traci mniej czasu i nie traci pieniędzy. Nie musi oczekiwać na wyrok, gdyż ten już nie zapadnie i nie grozi mu konieczność zwrotu kosztów postępowania odwołującemu.

Zgodnie z art. 186 ust. 2 prawa zamówień publicznych w przypadku takiego uwzględnienia dotyczącego  całości zarzutów odwołania Krajowa Izba Odwoławcza umarza postępowanie odwoławcze. Jednocześnie zamawiający zobowiązany jest wykonać żądania zawarte w odwołaniu.

Są jednak dwie poważne wady takiego rozwiązania:

1. Wykonawca ponosi koszt sporządzenia odwołania i nie uzyskuje zwrotu tego kosztu pomimo uznania jego racji przez zamawiającego.

Czasami jest to szczególnie mało komfortowa sytuacja. Niektórzy zamawiający z premedytacją wprowadzają postanowienia specyfikacji niezgodne z prawem zamówień publicznych na zasadzie: "jak wpłynie odwołanie to się pomyśli". Może i potem się pomyśli, ale trudno pozytywnie oceniać takie postępowanie.

2. Jeśli zamawiający pomimo uwzględnienia zarzutów odwołania nie wykona zawartych w nim żądań grozi mu jedynie, uwaga, uwaga, kolejne odwołanie.

Przyjrzyjmy się bliżej temu problemowi.

Uwzględniając odwołanie zamawiający zobowiązuje się do wykonania jego żądań. To zasada wynikająca z ustawy i potwierdzona w orzecznictwie.

Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 września 2010 r. (KIO/UZP 1830/10)
Skoro Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w całości to zobowiązany jest do wykonania wadliwych czynności zgodnie z żądaniami wynikającymi z treści odwołania.

Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 lipca 2011 r. KIO (1314/11)
W zakresie pojęcia "uwzględnia odwołanie", mieści się zarówno uznanie zarzutów, jak i żądań odwołującego.

Nie byłoby jednak zasady, gdyby nie funkcjonowały od niej wyjątki. 

Ponieważ uwzględnienie zarzutów odwołania przez zamawiającego nie podlega jakiejkolwiek kontroli Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający może w ten sposób zgodzić się na wykonanie czynności niezgodnych z prawem. Oczywiście nie powinien, ale jak wiadomo, nie oznacza to, że takie sytuacje nie występują. 

I tu pojawia się dylemat: czy nakaz wykonania żądań uwzględnionego odwołania jest bezwarunkowy czy powinien ustąpić w przypadku kolizji z innymi normami prawa zamówień publicznych?.

Nakaz wykonania żądań uwzględnionego odwołania nie jest bezwarunkowy. Najważniejszym celem zamawiającego jest udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. I to przepisy dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia mają prymat nad obowiązkiem wykonania żądań odwołania.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 czerwca 2011 r. (KIO 1231/11)
Jakkolwiek zamawiający jest związany dyspozytywną czynnością uwzględnienia zarzutów odwołania, to winien wykonać w ramach tego uwzględnienia czynności w zakresie i granicach, jakie stawiają przepisy prawa i jakie są dopuszczalne w ustalonym stanie faktycznym.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 listopada 2011 r. (KIO 2270/11; KIO 2275/11; KIO 2298/11)
Zdaniem Izby odstąpienie od obowiązku zrealizowania żądań zawartych w odwołaniu jest możliwe jedynie wówczas, gdy zgłoszone żądanie jest niemożliwe do realizacji, bądź też jest niezgodne z prawem.

Niestety w praktyce stwarza to możliwość nadużywanie prawa przez zamawiających. Uwzględnienie odwołania zawsze wiąże się z umorzeniem postępowania odwoławczego. Jeśli zaś zamawiający nie zastosuje się do żądań uwzględnionego odwołania jedyne co może zrobić poszkodowany wykonawca to złożyć kolejne odwołanie.
To nowe odwołanie nie zostanie jednak automatycznie uwzględnione, lecz zostanie merytorycznie rozpoznane przez Izbę.

Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 kwietnia 2010 r. (KIO/UZP 387/10)
Uwzględnienie zarzutów w całości pozwala jednak przypuszczać, że zamawiający zastosuje się do wniosków i żądań zawartych w odwołaniu, gdyż w przeciwnym razie ryzykuje kolejnym postępowaniem odwoławczym.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 listopada 2013 r. (KIO 2480/13)
Samo formalne jedynie potwierdzenie przez Izbę, że zamawiający nie wykonał czynności w postępowaniu zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu nie może skutkować uwzględnieniem odwołania, a jedynie wywołuje skutek formalnoprawny w postaci możliwości rozpoznania merytorycznego zarzutów nowego odwołania przez Izbę dotyczącego czynności wykonanych przez zamawiającego po uwzględnieniu pierwotnego odwołania.

Teraz już widać dlaczego uwzględnienie zarzutów odwołania przez zamawiającego nie zawsze jest dobrą wiadomością dla odwołującego. Czasami lepiej jest uzyskać wyrok Izby przesądzający dalszy los postępowania niż zastanawiać się w jaki sposób zamawiający wykona zarzuty uwzględnionego przez siebie odwołania.

Grzegorz Rogalewicz (strona autora: http://kartaprzetargowa.pl/)