Podwykonawstwo w prawie zamówień publicznych

Możliwość powierzenia wykonania części lub całości zamówienia podwykonawcom stanowi zasadę na gruncie prawa zamówień publicznych (art. 36 ust. 4 u.p.z.p). Jedynie w drodze wyjątku - ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia - zamawiający może zastrzec w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. 

Wyjątkowy charakter w ingerencję w zakres wykonywanych czynności w drodze podwykonawstwa wynika również z treści art. 356 § 1 k.c., który stanowi, iż wierzyciel może żądać osobistego świadczenia dłużnika tylko wtedy, gdy to wynika z treści czynności prawnej, z ustawy albo z właściwości świadczenia

Zamawiający ma więc ograniczone uprawnienia w zakresie doboru podwykonawców przez wykonawcę. Na podstawie art. 36 ust. 3 u.p.z.p. zamawiający ma prawo jedynie zażądać wskazania przez wykonawce w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom. 

Odpowiedzialność za wykonanie zamówienia nadal jednak spoczywa na wykonawcy, gdyż zgodnie z treścią art. 474 k.c. dłużnik odpowiedzialny jest jak za własne działanie lub zaniechanie za działania i zaniechania osób, z których pomocą zobowiązanie wykonywa, jak również osób, którym wykonanie zobowiązania powierza.

Definicja podwykonawstwa

W polskim prawie nie istnieje definicja podwykonawcy. Z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO/UZP 1347/08) możemy jednak wnioskować, że aby dany dostawca mógł mieć ten status to musi na zlecenie wybranego wykonawcy bezpośrednio uczestniczyć w pracach będących przedmiotem zamówienia. Inaczej mówiąc podwykonawca to taki podmiot, który zdejmuje z wykonawcy ciężar spełnienia świadczenia poprzez swoje uczestnictwo w wykonywaniu umowy w sposób bezpośredni, wprost związany z warunkami spełnienia świadczenia. 

Podwykonawcą nie będzie więc podmiot, który świadczy usługi polegające na obsłudze wykonawcy (np. usługi księgowe, transportowe), o ile przedmiotem zamówienia nie są właśnie te usługi. W doktrynie uważa się również, iż do zakresu podwykonawstwa nie można zaliczyć takich usług czy dostaw, które są wprawdzie niezbędne dla prawidłowej realizacji umowy, ale nie stanowią o głównym celu spełnienia świadczenia, np. przy zamówieniu na dostawę sprzętu o określonych parametrach usługa dostarczenia tego sprzętu do miejsca wskazanego przez zamawiającego (Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, Prawo zamówień publicznych. Komentarz., 2010).

Wyjątkowe przypadki

Wyjątkowa sytuacja dotyczy zamówień na roboty budowlane. Zgodnie z treścią art. 647¹ § 2 k.c. do zawarcia przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą jest wymagana zgoda inwestora. W przypadku przetargów publicznych zamawiający więc będzie mógł nie tylko żądać informacji o zakresie prac wykonywanych przez podwykonawców (na etapie tworzenia SIWZ), ale także będzie uprawniony do wyrażania zgody na zawarcie umowy z konkretnym podwykonawcą.

Specyficzna sytuacja ma miejsce również w przypadku polegania na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b u.p.z.p.). Zgodnie z rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, istnieje możliwość żądania dokumentów określonych w § 2 potwierdzających brak podstaw do wykluczenia wykonawcy również od podwykonawcy. 

Zmiany w podwykonawstwie

Nie wykluczone, że już niedługo przepisy dotyczące podwykonawstwa w prawie zamówień publicznych ulegną zmianie. Jak wynika z propozycji Urzędu Zamówień Publicznych sposób, w jaki to zagadnienie jest obecnie uregulowane w ustawie, nie jest wystarczający dla zapewnienia odpowiedniej jakości w zamówieniach publicznych. Wobec tego UZP postuluje wprowadzić:

1. obowiązek żądania od wykonawcy wskazania nie tylko części zamówienia, którą zamierza powierzyć podwykonawcom, ale również proponowanych podwykonawców.
2. możliwość sprecyzowania w SIWZ wymagań jakie zamawiający stawia podwykonawcom.

Autor: Witold Jarzyński