Czy solidarna odpowiedzialność udostępniających zasoby mogłaby ograniczyć handel referencjami? Cz. I.

Proceder tzw. handlu referencjami szkodzi nie tylko obu stronom postępowania – Zamawiającym i Wykonawcom, lecz także oddziałuje negatywnie na rynek zamówień publicznych. Narusza uczciwą konkurencję między przedsiębiorcami, błędnie wprowadzając równość prawną tam, gdzie nie ma jej pod względem faktycznym.Gdy przedsiębiorca samodzielnie nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, może korzystać z zasobów osób trzecich, co może wiązać się ze skorzystaniem z cudzych referencji.

Według Trybunału Sprawiedliwości referencje mają wykazywać nie tyle zdolność do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale rzeczywistą zdolność do jego wykonania (np. C-176/98, wyrok w z 2 grudnia 1999r., Holst Italia, akapit 28 in fine). Podobne stanowisko prezentuje także Krajowa Izba Odwoławcza (np. „trójkowy” wyrok z 8 lutego 2012r., KIO 160/12).

Możliwość korzystania z zasobów osób trzecich doprowadzała do wynaturzeń – nieraz dochodziło do sytuacji, w której w złożonych ofertach „konkurujący” wykonawcy powoływali się na:

• te same zasoby
• tego samego podmiotu
• a nawet wzajemnie na swoje zasoby.

O ile handlowi zamówieniami położył tamę Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 13 stycznia 2004 (sygn. V CK 97/03, OSNC 2005 Nr 2 poz. 34), to wydaje się wątpliwe, aby orzecznictwo samo mogło uporać się z handlem referencjami oraz z kwestią braku odpowiedzialności tego, od którego zasobów zależy w istocie należyte wykonanie zamówienia. Może więc czas na działanie Ustawodawcy, szczególnie, w świetle nowelizacji Pzp.

W kontekście korzystania z zasobów osób trzecich, dyrektywy unijne przywołują kwestię odpowiedzialności solidarnej wykonawcy:

• dyrektywa sektorowa stanowi, że „(…) do celów kwalifikacji zamawiający może (…), gdy dany wykonawca powołuje się na sytuację finansową innego podmiotu domagać się, aby ów podmiot ponosił odpowiedzialność w razie potrzeby również solidarnie” (akapit 51 preambuły dyrektywy sektorowej),
• dyrektywa klasyczna wskazuje, że „(…) Państwa Członkowskie mogą określić poziom wymagań, które powinny zostać spełnione w szczególności wówczas, gdy dany wykonawca powołuje się na sytuację finansową innego przedsiębiorstwa należącego do grupy, państwo to może wymagać, aby przedsiębiorstwo takie solidarnie ponosiło odpowiedzialność, jeśli okaże się to konieczne”.
  

Obie dyrektywy wymieniają odpowiedzialność solidarną w kontekście wykazywania zdolności do wykonania zamówienia, dlatego też nie wydaje się, aby koncepcja odpowiedzialności solidarnej udostępniającego zasoby powinna być a limine odrzucona.

Skoro można tą odpowiedzialnością objąć korzystanie z zasobów finansowych, a one mogą być równie niezbędne do wykonania zamówienia, co inne „aktywa”, to chyba nie powinno być przeszkód, aby włączyć w zakres tej odpowiedzialności również wiedzę i doświadczenie.

W prawie zamówień publicznym doświadczamy już odpowiedzialności solidarnej tam, gdzie złączenie potencjałów kilku podmiotów pozwala uzyskać zamówienie.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy (art. 141 Pzp). Ratio legis rozważanego unormowania byłoby zatem podobne do ratio legis art. 141 Pzp.

Atrakcyjnych narzędzi dostarczają także klasyczne instytucje prawa cywilnego. Na przykład poręczenie (Z. Radwański [w:] System Prawa Prywatnego. Tom 8. Prawo zobowiązań – część szczegółowa, Warszawa 2004, s. 397-474) oraz zasada swobody umów (art. 353[1] k.c.). Zakres tej ostatniej jest przy poręczeniu dość szeroki, a umiejętnie wykorzystany, pozwalałby zabezpieczyć interesy zamawiających bez nadmiernego obciążania „udostępniających”.

Oczywiście, wprowadzenie do prawa zamówień publicznych odpowiedzialności udostępniających zasoby niezbędne do wykonania zamówienia wymagałoby kilku ograniczeń. Niezbędnych, dla zachowania zasady proporcjonalności.

Przede wszystkim, źródłem odpowiedzialności mogłaby być nie ustawa, a umowa między zamawiającym a osobą trzecią. To podmiot udostępniający zasoby powinien samodzielnie ocenić i podjąć decyzję, czy przyjąć na siebie współodpowiedzialność i pomóc kontrahentowi w ubieganiu się i wykonaniu danego zamówienia wiedząc, że ów kontrahent jest:

• niedoświadczony i pozostaje w niewiedzy
• nie ma zdolności ekonomicznej albo finansowej
• nie dysponuje uprawnieniami

albo w ogóle nie dysponuje żadnym z powyższych. Udostępniam - odpowiadam. Volenti non fit iniuria.

Po drugie, zamawiający mógłby mieć nie obowiązek, lecz jedynie prawo zażądania od wykonawcy, aby przedłożył poręczenie „udostępniającego” w uzasadnionych wypadkach. Na przykład, gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia udział udostępniającego w realizacji zamówienia jest niezbędny.

To prawo mogłoby być ograniczone na przykład do niektórych:

• zasobów (np. doświadczenie, uprawnienia)
• zamawiających (np. sektorowych)
• kategorii zamówień (na usługi lub roboty budowlane lub różnicowanych wartościowo)
• udostępniających (np. biorących udział w wykonywaniu zamówienia);
• wykonawców (np. zwycięskich: „jeżeli oferta wykonawcy, który przedstawił zobowiązanie z art. 26 ust. 2b, została wybrana, zamawiający może żądać przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego umowy, określającej odpowiedzialność tej osoby wobec zamawiającego za szkodę z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia").

Naturalnie, pociąga to za sobą szereg dalszych praktycznych pytań, na które należałby odpowiedzieć, na przykład:

• kiedy należałoby uprzedzać wykonawców o możliwości żądaniu poręczenia od udostępniającego?
• kto powinien przygotować umowę w przedmiocie poręczenia (może to przygotowywać albo zamawiający albo wykonawca i osoba trzecia, zaciągająca zobowiązanie z art. 26 ust. 2b Pzp)?
• na jakim etapie postępowania zamawiający powinien otrzymywać poręczenie (czy przy wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, czy wraz z ofertą, czy po wyborze oferty najkorzystniejszej)?
• wreszcie, czy odpowiedzialność poręczyciela powinna być ograniczana kwotowo, przedmiotowo lub czasowo?

Ciekaw jestem, czy takie zmiany pozytywnie wpłynęłyby na realizację kontraktów publicznych? Czy ograniczyłyby handel referencjami?

* * *
Tekst z serwisu EuroZamowienia.pl kancelarii Wierzbowski Eversheds


Autor: Michał Drozdowicz, prawnik w kancelarii Wierzbowski Eversheds.