Jednym z warunków udziału w przetargu jest dysponowanie odpowiednim potencjałem technicznym oraz zasobami zdolnymi do wykonania zamówienia (art. 22 ust. 1 pkt 3 PZP). Takim potencjałem mogą być np. pracownicy o odpowiednich kwalifikacjach. Zgodnie z rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów, wykonawca załącza do oferty wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami.
W przypadku, gdy pracownicy zatrudnieniu są u nas w firmie na umowie o pracę nie ma wątpliwości, iż są oni "naszym potencjałem". Co jednak w sytuacji, gdy taki pracownik w rzeczywistości prowadzi działalność gospodarczą, czyli jest samozatrudniony? Czy nie należy go traktować jako osobnej firmy, czyli podmiotu trzeciego? A jeśli tak, to czy startując w przetargu nie musimy uzyskać od niego pisemnego zobowiązania o udostępnieniu potencjału (zgodnie z art. 26 ust. 2b PZP)?
Kwestia ta rozważana była w jednej z opinii Urzędu Zamówień Publicznych. Istotne jest tutaj rozróżnienie czy mamy do czynienia z dysponowanie bezpośrednim czy tylko z dysponowaniem pośrednim.
Jeżeli dysponujemy potencjałem osobowym w sposób bezpośredni - tzn. gdy stosunek prawny łączy wykonawcę bezpośrednio z daną osobą - nie stosujemy przepisów dot. udostępniania potencjału od podmiotu trzeciego. Zdaniem UZP bez znaczenia jest tutaj charakter tego stosunku (umowa o pracę, samozatrudnienie, umowa przedwstępna czy umowa o świadczenie usług).
Odmienna będzie sytuacja, gdy wykonawcę nie łączy więź prawna z danymi osobami a jedynie stosunek prawny z podmiotem trzecim. Wykonawca uzyskuje w ten sposób jedynie zobowiązanie podmiotu trzeciego (np. innej firmy), że ten udzieli mu swoich pracowników na potrzeby zamówienia.
* * *
Autor: Witold Jarzyński
A co w sytuacji kiedy wykonawca w treści oferty wpisze "dysponuje na podstawie umowy dzierżawy", a jednocześnie brak jest wskazanej umowy w ofercie? Umowy żądać nie mogę, nie wiem co w niej jest i nawet nie wiem czy w ogóle jest owa umowa (bo i być nie musi). Wykonawca deklaruje, że jest posiadaczem zależnym, zgodnie z KC i włada jak swoim potencjałem (technicznym).
OdpowiedzUsuńCo wtedy z art. 26.2b pzp?
Sytuacja dość złożona, nie mniej jednak w oparciu o wskazane wyżej informacje sądzę, iż w takim przypadku należało by potraktować takie dysonowanie jako bezpośrednie. Art. 397 § 1 KC wskazuje, iż posiadaczem rzeczy jest zarówno ten, kto nią faktycznie włada jak właściciel (posiadacz samoistny), jak i ten, kto nią faktycznie włada jak użytkownik, zastawnik, najemca, dzierżawca lub mający inne prawo, z którym łączy się określone władztwo nad cudzą rzeczą (posiadacz zależny). W oparciu o to można przyjąć, iż wykonawca jest posiadaczem rzeczy. Sam również oświadczył , iż dysponuje wskazanym potencjałem jako własnym.
UsuńStąd też uważam, iż należy przyjąć iż mamy do czynienia z posiadaniem bezpośrednim.