O upadłości wykonawcy

Ostatnimi czasami jesteśmy świadkami zamętu na rynku budowlanym. Liczne inwestycje realizowane przed zakończonymi niedawno, tak dla nas niemiłymi (z uwagi na sportowe wyniki) mistrzostwami Europy w piłce nożnej, miały stanowić potężny kopniak infrastrukturalny dla kraju. Miło jeździć nowymi drogami, ale pojawił się także efekt wtórny – kłopoty firm realizujących te przedsięwzięcia, a w skrajnych wypadkach nawet ich upadłości. Ten ostatni dopust spotkał DSS, a w ostatnim miesiącu potężnych graczy – PBG i jego spółkę córkę Hydrobudowę. Oczywiście, poza z „efektem Euro” na rynku takie zdarzenia zdarzają się często. Te przypadki jednak są o tyle istotne, że dotyczą potężnych na pozór podmiotów, szeroko obecnych na rynku zamówień publicznych. A na dodatek są szeroko i na dodatek czasami błędnie komentowane – wystarczy rzucić okiem na tekst z portalu WNP: „Nie można wykluczać PBG i Rafako z przetargów”.

W tekście tym napisano (pomijając wierutną bzdurę, jakoby KIO odpowiedziało na pytanie w tej sprawie, a także jakoby tak napisała Gazeta Prawna), że tylko upadłość likwidacyjna skutkuje wykluczeniem, a nie upadłość z możliwością zawarcia układu. Art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, iż z postępowania wyklucza się „wykonawców, w stosunku do których otwarto likwidację lub których upadłość ogłoszono, z wyjątkiem wykonawców, którzy po ogłoszeniu upadłości zawarli układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego”. Otwarcie likwidacji możemy zostawić na boku, jako przypadek oczywisty. Obok likwidacji przesłanką wykluczenia jest także ogłoszenie przez sąd upadłości wykonawcy. Wykonawcę takiego może uratować jedynie taka sytuacja, w której zostanie zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu układ z wierzycielami, o ile nie jest związany z likwidacją majątku. Trzeba pamiętać, że upadłość – nawet upadłość układowa – to proces rozciągnięty w czasie. Jego kolejne etapy w pewnym uproszczeniu to: złożenie wniosku o upadłość, postanowienie sądu o upadłości, zgłaszanie się wierzycieli, układ i jego zatwierdzenie postanowieniem sądu.

Gdy spojrzeć na te elementy od strony zamówieniowej, samo złożenie wniosku o upadłość konsekwencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie rodzi. Nie ulega także wątpliwości, że sytuacja powstała na końcu tego procesu – upadłość, ale z układem (z zastrzeżeniem braku możliwości likwidacji majątku upadłego) także pozwala wykonawcy na ubieganie się o zamówienie. Jednak to, co jest „pomiędzy”, jest dla wykonawcy problemem. Mianowicie od momentu ogłoszenia postanowienia sądu o upadłości (nawet upadłości z możliwością zawarcia układu) do momentu uprawomocnienia się postanowienia sądu o zatwierdzeniu układu przesłanka ustawowa jest spełniona: upadłość jest ogłoszona, układu natomiast nie ma. Warto przy tym zwrócić uwagę, że postanowienie o upadłości nie musi być prawomocne, natomiast układ uchyla przesłankę wykluczenia dopiero w momencie jego uprawomocnienia.

Jeśli więc nawet wykonawca wykaraska się z kłopotów, okres od ogłoszenia upadłości do uprawomocnienia się układu jest dla niego okresem straconym na rynku zamówieniowym. Nawet w przypadku, gdy zajdzie okoliczność przewidziana w art. 55 ust. 1 prawa upadłościowego i naprawczego i sąd ogłosi upadłość jednocześnie z zatwierdzeniem układu – od chwili wydania postanowienia do momentu jego uprawomocnienia się również przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 2 Pzp będzie spełniona.

Do rozważenia jest też problem – co w sytuacji, gdy upadłość zostanie ogłoszona po terminie składania wniosków czy ofert? W terminie składania wniosków/ofert wykonawca przedkłada papiery, z których wynika, że nie ogłoszono upadłości. Postępowanie jednak trwa nadal, do podpisania umowy mija jakiś czas i w tym właśnie okresie okazuje się, że upadłość zostaje ogłoszona. I co wtedy? Zamawiający specjalnie szczęśliwy być nie może. Wykonawca co prawda wykazał wcześniej, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, ale okazuje się, że stał się niewypłacalny (przesłanką ogłoszenia upadłości jest wszak właśnie niewypłacalność, por. art. 10 prawa upadłościowego i naprawczego). Możliwość realizacji zamówienia, a nawet dalsze istnienie wykonawcy (wszak nawet upadłość z opcją układu może nie skończyć się zatwierdzeniem układu, ale przekształceniem w upadłość likwidacyjną) staje pod poważnym znakiem zapytania.

Krajowa Izba Odwoławcza, jak wynika z moich poszukiwań, zajmowała się tym tematem przed problemem PBG właściwie tylko raz. W wyroku z 26 lutego 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 120/10 Izba uznała (pomijając problem, czy stan prawny, w jakim znalazł się ukraiński wykonawca stanowi odpowiednik naszej upadłości), że nie wykazano, aby na dzień składania wniosku wykonawca podlegał wykluczeniu. Najciekawsze jest jedno ze zdań uzasadnienia tego wyroku (tezowane w Leksie, aczkolwiek z treści uzasadnienia nie do końca wynika, czy zawiera ono opinię Izby, czy innego uczestnika postępowania), które brzmi: „Natomiast ogłoszenie upadłości czy postawienie w stan likwidacji po złożeniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu może mieć znaczenie przy zawieraniu umowy, ale nie powinno mieć jakiegokolwiek znaczenia dla statusu wykonawcy w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia po złożeniu wniosku.” Sens tego zdania jest dla mnie nieodgadniony – jeśli zamawiający nie wyklucza upadłego wykonawcy, to na jakiej innej podstawie może odmówić zawarcia z nim umowy, jeśli jego oferta jest najkorzystniejsza?

Upadłość PBG spowodowała, że KIO ponownie pochyliło się na tym problemem. Wyrokiem z 2 lipca 2012 r., sygn. akt KIO 1275/12 Izba nakazała wykluczenie PBG z postępowania z uwagi na ogłoszenie upadłości. Mimo że ogłoszenie upadłości miało miejsce niemal rok po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i na dodatek po wyborze oferty z udziałem PBG jako oferty najkorzystniejszej.

* * *
Autor: Grzegorz Bednarczyk
Tekst pierwotnie opublikowano na stronie autora: "W szponach zamówień".