Na gruncie ustawy PZP
usługi dzielą się na priorytetowe i niepriorytetowe. Wyróżnienie tych dwóch
kategorii usług wynika wprost z podziału jaki został dokonany w załącznikach do
Dyrektywy 2004/18/WE oraz dyrektywy 2004/17/WE. Różnica między tymi kategoriami
usług polega na tym, że w stosunku do usług priorytetowych znajdują
zastosowanie obligatoryjnie wszystkie przepisy ustawy PZP, natomiast w stosunku
do usług niepriorytetowych można zastosować wiele ułatwień związanych z prowadzeniem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Z dniem wejścia w życie
nowelizacai ustawy Prawo Zamówień Publicznych z dnia 2 grudnia 2009r. w treści
ustawy pojawił się art. 2a, który zawiera delegację dla Prezesa Rady Ministrów
do wydania rozporządzenia określającego wykaz usług o charakterze priorytetowym
i nieprioryteatowym. Wykonując dyspozycję ustawową Prezes Rady Ministrów wydał
rozporządzenie w sprawie wykazu usług o charakterze priorytetowym i
niepriorytetowym. Rozporządzenie to weszło w życie wraz z nowelizacją ustawy –
w dniu 29.01.2010r. W rozporządzeniu tym
zamieszczono dwa załączniki zawierające wykazy usług.
Załącznik nr 1 zawiera wykaz usług o charakterze priorytetowym
i powiela treść załącznika nr VI do dyrektyw 2004/18/WE i 2004/17/WE.
Załącznik nr 2 zawiera wykaz usług o charakterze niepriorytetowym
i powiela treść załącznika nr VII do dyrektyw 2004/18/WE i 2004/17/WE.
Katalog usług niepriorytetowych
jest katalogiem otwartym- co oznacza, że złagodzony reżim prawny może zostać
zastosowany do innych usług nienazwanych i nieoznaczonych konkretnymi kodami
CPV. Do kategorii innych usług nie wolno jednak zaliczyć tych usług, które
określone są jako „priorytetowe” (załącznik nr 1 do rozporządzenia).
Prawidłowa klasyfikacja usług
niepriorytetowych
Przed analizą ustawowych
ułatwień (o których mowa w art. 5 ustawy PZP) warto sformułować niektóre
definicje usług. Jest to istotne z uwagi na pojawiające się wątpliwości, które
mogą spowodować niewłaściwą ich klasyfikację przez zamawiających.
Definicję usługi ochrony należy rozumieć poprzez pryzmat ustawy z dnia
22.08.1997r. o ochronie osób i mienia (Dz. U. z 2005r., Nr 145, poz. 1221 z
późn. zm.), w szczególności jej art. 2 który określa pojęcia:
- ochrony osób - jako działania
mające na celu zapewnienie bezpieczeństwa życia, zdrowia i nietykalności
osobistej;
- ochrony mienia – jako działania
zapobiegające przestępstwom i wykroczeniom przeciwko mieniu, a także
przeciwdziałające powstawaniu szkody wynikają-cej z tych zdarzeń oraz
niedopuszczające do wstępu osób nieuprawnionych na teren chroniony.
Usługi socjalne należy rozumieć zgodnie z art. 2 ustawy z dnia
04.03.1994r. o zakładowym funduszu świadczeń socjalnych (Dz. U. z 2006r. Nr 70,
poz. 335 z późn. zm.) zgodnie z którym działalność socjalna to usługi
świadczone przez pracodawców na rzecz różnych form wypoczynku, działalności
kulturalno-oświatowej, sportowo-rekreacyjnej, opieki nad dziećmi w żłobkach,
klubach dziecięcych, sprawowanej przez dziennego opiekuna lub nianię, w
przedszkolach oraz innych formach wychowania przedszkolnego, udzielanie pomocy
materialnej – rzeczowej lub finansowej, a także zwrotnej lub bezzwrotnej pomocy
na cele mieszkaniowe na warunkach określonych umową.
Definicję usług hotelarskich zawiera art. 3 pkt 8 ustawy z dnia 29.08.1997r. o
usługach turystycznych (Dz. U. z 2004r. Nr 223, poz. 2268 z późn. zm.) zgodnie
z którym usługi hotelarskie to krótkotrwałe, ogólnie dostępne wynajmowanie
domów, mieszkań, pokoi, miejsc noclegowych, a także miejsc na ustawienie
namiotów lub przyczep samochodowych oraz świadczenie, w obrębie obiektu, usług
z tym związanych. Usługi restauracyjne to usługi w zakresie wydawania posiłków,
usługi bufetowe, kawiarniane, usługi zaprowiantowania(cateringu) szkół,
szpitali czy innych placówek.
Usługi w zakresie transportu
kolejowego i morskiego
obejmują transport pasażerski, transport towarowy jak również transport osób i
towarów drogą wodną, wynajem jednostek pływających, usług holowania oraz usług
wykonywanych przez statki. Żegluga śródlądowa została uregulowana w ustawie z
dnia 21.12.200r. o żegludze śródlądowej (Dz. U. z 2006r. nr 123, poz. 857 z
późn. zm.).
Usługi prawnicze obejmują usługi w zakresie doradztwa prawnego,
reprezentacji, usługi doradztwa w zakresie patentów i praw autorskich, usługi w
zakresie uwierzytelniania dokumentów.
Usługi w zakresie rekrutacji
pracowników i pozyskania personelu należą do zakresu tzw. doradztwa personalnego.
Usługi szkoleniowe i edukacyjne są to usługi szkolnictwa podstawowego, wyższego
oraz różne usługi szkolne i szkoleniowe.
Definiując usługi
zdrowotne można posiłkować się ustawą z 30.08.1991r. o zakładach opieki
zdrowotnej (Dz. U. z 2007r. nr 14, poz. 89 z późn. zm.), która w art. 3 zawiera
definicję świadczenia zdrowotnego: „Świadczeniem
zdrowotnym są działania służące zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie
zdrowia oraz inne działania medyczne wynikające z procesu leczenia lub
przepisów odrębnych regulujących zasady ich wykonywania, w szczególności związane
z:
1) badaniem i poradą lekarską;
2) leczeniem;
3) badaniem i terapią psychologiczną;
4) rehabilitacją leczniczą;
5) opieką nad kobietą ciężarną i jej płodem,
porodem, połogiem oraz nad noworodkiem;
6) opieką nad zdrowym dzieckiem;
7) badaniem diagnostycznym, w tym z analityką
medyczną;
8) pielęgnacją chorych;
9) pielęgnacją niepełnosprawnych i opieką nad
nimi;
10) opieką paliatywno-hospicyjną;
11) orzekaniem i opiniowaniem o stanie zdrowia;
12) zapobieganiem powstawaniu urazów i chorób
poprzez działania profilaktyczne
oraz szczepienia ochronne;
13) czynnościami technicznymi z zakresu protetyki
i ortodoncji;
14) czynnościami z zakresu zaopatrzenia w
przedmioty ortopedyczne i środki
pomocnicze.” W tym miejscu należy zwrócić uwagę na Wspólny Słownik Zamówień (CPV) który
pod numerami 85000000-9 do 85323000-0 określa tzw. usługi zdrowotne i socjalne,
zaliczając do nich usługi ochrony zdrowia, usługi szpitalne i podobne, usługi
medyczne i podobne, specjalistyczne usługi medyczne, różne usługi w dziedzinie
zdrowia, usługi świadczone przez personel medyczny, usługi zdrowotne świadczone
dla firm, usługi zdrowotne świadczone na rzecz wspólnoty. Stosując Wspólny
Słownik Zamówień należy uznać usługi z zakresu medycyny pracy jako wymienione w
art. 5 ust. 1 pkt 9 ustawy PZP.
Usługi w zakresie kultury należy definiować na podstawie ustawy z dnia
25.10.1991r. o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej (Dz. U. z
2001r. Nr 13, poz. 123 z późn. zm.), której art. 1 ust. 1 stanowi: „Działalność kulturalna w rozumieniu
niniejszej ustawy polega na tworzeniu, upowszechnianiu i ochronie kultury”.
Usługi w zakresie sportu i rekreacji należy definiować w oparciu o ustawę z dnia
18.01.1996r. o kulturze fizycznej (Dz. U. z 2007r. Nr 226, poz. 1675 z późn.
zm.). W rozumieniu tej ustawy:
„1) kulturą fizyczną jest wiedza, wartości, zwyczaje,
działania podejmowane dla zapewnienia rozwoju psychofizycznego, wychowania,
doskonalenia uzdolnień i sprawności fizycznej człowieka, a także dla zachowania
oraz przywracania jego zdrowia,
2) wychowanie fizyczne jest procesem kształtującym
harmonijny rozwój psychofizyczny
dzieci i młodzieży,
3) sport jest formą aktywności człowieka, mającą
na celu doskonalenie jego sił psychofizycznych, indywidualnie lub zbiorowo,
według reguł umownych,
4) zawodnikiem jest osoba uprawiająca określoną
dyscyplinę sportu,
5) współzawodnictwo sportowe jest indywidualną lub
zbiorową rywalizacją osób zmierzających, zwłaszcza w trakcie zawodów
sportowych, do pokonania czasu, przestrzeni, przeszkód lub przeciwnika,
6) rekreacja ruchowa jest formą aktywności
fizycznej, podejmowaną dla wypoczynku i odnowy sił psychofizycznych,
7) rehabilitacja ruchowa jest procesem mającym na
celu przywrócenie, poprawę lub utrzymanie psychofizycznej sprawności osób
czasowo lub trwale niepełnosprawnych za pomocą specjalnych zabiegów i ćwiczeń
fizycznych – w oparciu o wiedzę medyczną,
10) kadra narodowa osób niepełnosprawnych jest to
grupa zawodników zakwalifikowana
jako kandydaci do składu reprezentacji kraju w
danej dyscyplinie sportu,
11) kadra paraolimpijska jest to grupa zawodników
objęta programem przygotowań do igrzysk paraolimpijskich, opracowanym przez
właściwą organizację krajową zajmującą się sportem osób niepełnosprawnych”.
Usługi detektywistyczne określa ustawa z dnia 26.07.2001r. o usługach
detektywistycznych (Dz. U. z 2002r. Nr 12, poz. 110 z późn. zm.) zgodnie z
którą usługami detektywistycznymi są „czynności
polegające na uzyskiwaniu, przetwarzaniu i przekazywaniu informacji o osobach,
przedmiotach i zdarzeniach, realizowane na podstawie umowy zawartej ze
zleceniodawcą, w formach i w zakresach niezastrzeżonych dla organów i
instytucji państwowych na mocy odrębnych przepisów, a w szczególności:
1) w sprawach wynikających ze stosunków prawnych
dotyczących osób fizycznych,
2) w sprawach wynikających ze stosunków
gospodarczych dotyczących:
a) wykonania zobowiązań majątkowych, zdolności
płatniczych lub wiarygodności
w tych stosunkach,
b) bezprawnego wykorzystywania nazw handlowych lub
znaków towarowych,
nieuczciwej konkurencji lub ujawnienia wiadomości
stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa lub tajemnicę handlową,
3) sprawdzanie wiarygodności informacji
dotyczących szkód zgłaszanych zakładom
ubezpieczeniowym,
4) poszukiwanie osób zaginionych lub ukrywających
się,
5) poszukiwanie mienia,
6) zbieranie informacji w sprawie, w której toczy
się postępowanie karne, postępowanie
w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia
skarbowe
albo inne, jeżeli w toku postępowania można
zastosować przepisy
prawa karnego”.
Zamawiający określając
przedmiot zamówienia w zakresie usług niepriorytetowych powinien posiłkować się
definicjami legalnymi zawartymi w wymienionych aktach prawnych.
Ułatwienia ustawowe wobec usług
niepriorytetowych
Zgodnie z aktualnym
brzmieniem art. 5 ust. 1 ustawy PZP, do postępowań o udzielenie
zamówień, których
przedmiotem są usługi niepriorytetowe, nie stosuje się przepisów dotyczących:
· terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu lub terminów składania ofert: art.43, 49, 52, 56 ust. 2, art. 60
ust. 3, art. 60c ust. 2, art. 60e ust. 4, art. 64 ust. 1, art. 73, art. 76 ust.
1 i 4 ustawy;
· obowiązku żądania wadium: art. 45, 46 ustawy;
· obowiązku żądania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu:
art. 25 i art. 26 ustawy;
· zakazu
ustalania kryteriów oceny ofert na podstawie właściwości wykonawcy- a więc kryteriów podmiotowych, co wskazuje
na możliwość stosowania kryteriów w postaci doświadczenia, potencjału kadrowego
i technicznego, sytuacji finansowej i ekonomicznej- regulacja ta jest wyjątkiem
od zasady ustalania przedmiotowych kryteriów oceny ofert określonych w art. 2
pkt 5 oraz art. 91 ust. 3 ustawy;
· przesłanek wyboru trybu negocjacji z
ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego oraz licytacji elektronicznej.
Ustawodawca w art. 5 ust.
1a ustawy PZP dopuścił również możliwość udzielania zamówień na usługi
niepriorytetowe przy użyciu trybów niekonkurencyjnych: tj. w trybie
negocjacji bez ogłoszenia lub w trybie zamówienia z wolnej ręki.
Uproszczenie to jest jednakże obwarowane dodatkowymi przesłankami. Zamawiający
może udzielić zamówienia z wolnej ręki
lub w trybie negocjacji bez ogłoszenia w przypadku gdy zastosowanie
innego trybu mogłoby skutkować co najmniej jedną z następujących okoliczności:
- naruszeniem zasad
celowego, oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków;
- naruszeniem zasad
dokonywania wydatków w wysokości i w terminach wynikających z wcześniej
zaciągniętych zobowiązań;
- poniesieniem straty w
mieniu publicznym;
- uniemożliwieniem
terminowej realizacji zadań.
Wskazany katalog
przesłanek uzasadniających zastosowanie przez zamawiającego trybu negocjacji
bez ogłoszenia lub z wolnej ręki nie ma charakteru zamkniętego. Możliwość
skorzystania z przesłanek zawartych w art 5 ust 1a ustawy została bowiem uzależniona
od zaistnienia szczególnych okoliczności powodujących, iż skorzystanie z trybów
zapewniających konkurencyjność (np.: przetarg nieograniczony) byłoby z
uzasadnionych względów mniej korzystne od udzielenia zamówienia w trybie
szczególnym- bądź w niektórych przypadkach utrudnione. Stosownie do treści art 5 ust 1a ustawy podstawą do zastosowania
tego przepisu mogą być zarówno okoliczności bezpośrednio wskazane w tym
przepisie jak również inne obiektywne okoliczności uzasadniające jego
zastosowanie (ustawodawca nie precyzuje katalogu zamkniętego tychże
okoliczności oraz posługuje się wyrażeniem -w szczególności- co pozwala
Zamawiającemu na pewny stopień uznaniowości w stosunku do konkretnego
zamówienia).
Powyższe przesłanki
zastosowania trybów niekonkurencyjnych nie dotyczą sprecyzowanego wprost w ustawie rodzaju usług prawniczych- polegających
na wykonywaniu zastępstwa procesowego przed sądami, trybunałami lub innymi
organami orzekającymi lub doradztwie prawnym w zakresie zastępstwa procesowego
lub jeżeli wymaga tego ochrona ważnych praw lub interesów Skarbu Państwa. W
zakresie tych usług zamawiający może dokonać wyboru wykonawcy w trybie
zamówienia z wolnej ręki lub negocjacji bez ogłoszenia w każdym przypadku.
* * *
Autor: Małgorzata Pętela
Bardzo ciekawe są te niepriorytetowe usługi socjalne, świadczone przez pracodawców na rzecz pracowników. Czy są tu one wymienione dla samych sobie, czy może zastępują wymienione w załaczniku nr 2 usługi społeczne?
OdpowiedzUsuńCiekawa sprawa... Sporo definicji, aby się w nie zagłębić.
OdpowiedzUsuń