W obronie KIO

Niemal dokładnie rok temu pisałem tutaj o wydanej przez UZP publikacji z materiałami z konferencji zamówieniowej, która odbyła się we wrześniu ubiegłego roku w Sopocie. Zwróciłem tak uwagę na wystąpienie J. Niczyporuka, który postawił tezę, iż postępowanie o zamówienie publiczne jest postępowaniem o charakterze administracyjnym i jako takie powinno być traktowane. Cóż, teza była straszna, uzasadnienie w zasadzie pretekstowe, ale w dyskusji w czasie konferencji prelegent wskazał, iż chodziło mu o włożenie kija w mrowisku („cieszy się, że swoim wystąpieniem wywołał tak ożywioną dyskusję, co było Jego celem i dlatego też, co podkreślił, pewne tezy swojego wystąpienia zaostrzył po to, aby ta dyskusja się zaczęła” – relacja Moniki Ziółkowskiej z konferencji zawarta w czwartym numerze kwartalnika PZP z 2012 r.). I niewątpliwie plan się powiódł – dowodem bardzo obfita dyskusja po samym wystąpieniu i pojawiające się polemiki w piśmiennictwie: tekst Z. Gordona w trzecim numerze kwartalnika PZP z 2012 r. (wbrew pozorom – opublikowane po konferencji) oraz bardzo liczne odniesienia podczas kolejnej konferencji zorganizowanej pod auspicjami UZP – w czerwcu br. we Wrocławiu. Materiały z tej konferencji zostały opublikowane przez UZP (link).

Pośród tych polemik trafił się jednak ktoś, kto sięga do tezy J. Niczyporuka – Henryk Nowicki. We wspomnianej publikacji pokonferencyjnej znajduje się jego wystąpienie pod niewinnym tytułem „Sądowa kontrola częścią systemu prawnej kontroli zamówień publicznych”. Tytuł niewinny, treść straszna (w zasadzie można zacząć od końca strony 99, zaledwie dwie i pół strony): autor postuluje likwidację KIO (czyżby tkwił w tym palec Prezesa?) i wprowadzenie w zamian skargi do sądów administracyjnych przy wpisie określonym przepisami ppsa.

Tak się przypadkiem złożyło, że tydzień temu pisałem w szponach o skardze do WSA, którą mają do dyspozycji wykonawcy uczestniczący w postępowaniach o udzielenie koncesji. To właśnie możliwość tej skargi służy H. Nowickiemu jako punkt wyjścia do rozważań: bo przecież system trzeba ujednolicić, skoro nie jest jednolity. Problem w tym, że tego punktu H. Nowicki dociera do stwierdzenia, że zamówienia publiczne należy oddać w ręce sądów administracyjnych… Tymczasem powierzenie koncesji w ich ręce nie wiązało się z rozważaniami co do charakteru tych spraw, miało to za zadanie ograniczyć możliwość odwołania w przypadku koncesji. I – jak tydzień temu wskazywałem – nie dość, że ta teoria się nie sprawdziła w praktyce, to oddanie orzecznictwa w ręce sądów administracyjnych niesie za sobą multum innych problemów, z problemem czasu na czele. 

Wyobraźmy sobie system, w którym skarga do WSA kosztuje 200 zł (wpis od skargi na koncesję) i jest rozstrzygana przez kilka miesięcy (wyłącznie w I instancji) – czy system zamówień publicznych to wytrzyma? Co z efektywnością wydatków publicznych? Po tak długim czasie i przy tak dużym prawdopodobieństwie odwołań (skoro to kosztuje grosze – w perspektywie kogoś, kto obraca kwotami stanowiącymi przedmioty zamówień – dlaczego nie próbować nawet w niemal beznadziejnych przypadkach?) realizacja większości zadań będzie co najmniej dramatycznie opóźniona, jeśli w ogóle dojdzie do skutku.

Ba, już sobie wyobrażam jakość orzecznictwa sądów administracyjnych w tego typu sprawach, wiedząc, z jak absolutnie nieracjonalnej strony patrzą one na przedstawiane im problemy – przykładem unieważnianie decyzji dlatego, że powiadomiono za dużo stron czy unieważnianie decyzji, dlatego że strona została wskazana w rozdzielniku, a nie w treści. Wystarczy spojrzeć na przypadek orzeczeń w sprawie koncesji opisywany tydzień temu – WSA i NSA uznały, że trzeci w kolejce wykonawca ma interes do wniesienia skargi, mimo iż nie miał szans na uzyskanie zamówienia (wykonawca uzasadniał to kuriozalnie – twierdził, że gdyby wiedział, że można nie żądać dopłaty, to zamiast prawie 5 mln zł dopłaty zaoferowałby 0). Co więcej, uznały, że mimo iż koncesjonariusza w ogłoszeniu wyraźnie wpisał, iż wynagrodzeniem będzie „prawo do korzystania z usługi wraz z ewentualną płatnością koncesjonariusza”, złożenie oferty nieprzewidującej takiej płatności było niedopuszczalne. Szkoda słów.

KIO nie jest idealne. Pomysł jednoosobowego orzekania jest pomysłem szatańskim, wymogi kwalifikacyjne dla członków także nie powalają. Wysokość wpisu od skargi też powinna być obniżona (i tu całkowicie się zgadzam z dr Nowickim, który jednak to podaje na zasadzie: „jeśli nie zrealizujecie innych moich pomysłów, to może chociaż ten” :)). Jednak to są kwestie do naprawienia, a nie powody do burzenia całego systemu. Bo zburzenie zaowocuje znacznie większą katastrofą. Warto tu też zwrócić uwagę na inny pomysł, zawarty w opublikowanym niedawno raporcie UOKiK „System zamówień publicznych a rozwój konkurencji w gospodarce”, powołania wyspecjalizowanego sądu, który zajmowałby się skargami na orzeczenia KIO – na wzór Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (a może nawet wskazania tego właśnie sądu?).

Ps. Z innych ciekawostek: w przypisie 49 do swego artykułu H. Nowicki wspomina o będącej w druku publikacji Prezesa UZP „Prawo zamówień publicznych”. Czyżby to zapowiedź jakiejś syntezy dla maluczkich? Komentarza? Po tylu latach? Aż strach, co tam znajdziemy…

Pps. Generalnie publikacja pokonferencyjna rozczarowuje praktyka zamówieniowego. Kilka tekstów jednak wyróżnia się, szczególny podziw budzi wystąpienie Janusza Kaspryczyna poświęcony analizie znaczenia słów „uchylanie się” zawartych w art. 94 ust. 3 Pzp.

 * * *
Autor: Grzegorz Bednarczyk
Tekst pierwotnie opublikowano na stronie autora: "W szponach zamówień" 

Wyszukiwarka przetargów publicznych biznes-polska.pl