czwartek, 5 grudnia 2013

Badanie oferty pod kątem rażąco niskiej ceny

W celu podjęcia decyzji co do braku bądź istnienia podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy z powodu rażąco niskiej ceny, zamawiający powinien umożliwić wykonawcy wyjaśnienie wszystkich wątpliwości, jakie powziął w związku  z zaproponowaną przez wykonawcę ceną, a także ze złożonymi przez wykonawcę wyjaśnieniami. Celem przepisu nakładającego obowiązek żądania wyjaśnień jest ochrona wykonawcy przed arbitralnością decyzji podejmowanych przez zamawiającego.

Obowiązujący przepis art. 90  ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.  –  Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.),  zwanej dalej „ustawą Pzp”, odnoszący się do rażąco niskiej ceny ma swoje źródło w art. 55 dyrektywy z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy oraz usługi 2004/18/WE (Dz. U. UE z 30 kwietnia 2004 r. L 134/114 dalej „dyrektywa klasyczna”. 
 
Zgodnie z brzmieniem art. 55 ust. 1 dyrektywy klasycznej szczegółowe elementy oferty, które zamawiający uważa za istotne, w kontekście wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, mogą dotyczyć głównie: ekonomiczności danej metody budowania, procesu produkcyjnego lub świadczonych usług; technicznych lub wszelkich wyjątkowo korzystnych warunków, którymi dysponuje oferent w celu realizacji robót budowlanych; oryginalności robót budowlanych, dostaw lub usług proponowanych przez oferenta; zgodności z obowiązującymi przepisami dotyczącymi ochrony zatrudnienia i warunków pracy, a także miejsca, w którym roboty budowlane, usługi lub dostawy te mają być realizowane; możliwości uzyskania przez oferenta pomocy państwowej.
 
Katalog okoliczności badanych przez zamawiającego, wymieniony w art. 55 ust. 1 dyrektywy klasycznej, determinujących wysokość zaproponowanej przez wykonawcę ceny ma charakter otwarty, co tym samym pozwala na analizowanie ceny ofertowej także w odniesieniu do innych czynników, które w mogą wpływać na wysokość oferowanej ceny. 
 
Podobne rozwiązanie funkcjonuje na gruncie prawa krajowego. W przypadku, gdy oferta wykonawcy wydaje się zawierać rażąco niską cenę, zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przeprowadza procedurę, której celem jest wyjaśnienie wszelkich wątpliwości związanych z poziomem cenowym tej oferty. W tym celu zamawiający zwraca się do wykonawcy o przedstawienie wyjaśnień dotyczących uzasadnienia poziomu ceny oferowanej przez tego wykonawcę. W toku oceny wyjaśnień zamawiający jest zobowiązany wziąć pod uwagę nie tylko wszystkie czynniki wymienione w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp (oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy, wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów), ale również wszelkie inne czynniki wpływające na wysokość oferty, które wskaże wykonawca, jeżeli są zgodne z prawem oraz nie zakłócają uczciwej konkurencji. 
 
Wykonawca, składając wyjaśnienia odnoszące się do ceny swojej oferty, powinien zatem wyjaśnić, jakie czynniki spowodowały obniżenie ceny oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena została obniżona. W tym celu zalecane jest by zamawiający zwracając się do wykonawcy o wyjaśnienia wskazał na konieczność przedłożenia przez wykonawcę szczegółowych wyliczeń lub kalkulacji cenowych, przedstawiających sposób obliczenia zaproponowanej ceny ofertowej, co umożliwia zbadanie oraz weryfikację dokonanych wyliczeń pod kątem rażąco niskiej ceny.
 
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przewiduje sankcję odrzucenia oferty w przypadku, gdy zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponieważ decyzja podejmowana przez zamawiającego o odrzuceniu oferty powinna być poprzedzona żądaniem od wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, odrzucenie oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp może nastąpić tylko po uzyskaniu wyjaśnień od wykonawcy i tylko wówczas, gdy dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 3 ustawy Pzp). Zamawiający powinien zatem mieć możliwość uzyskania w ramach wyjaśnień składanych przez wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp pełni wiedzy umożliwiającej mu podjęcie decyzji co do istnienia podstaw (bądź ich braku) do odrzucenia oferty stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. 
 
Problematyka dotycząca możliwości wielokrotnego wzywania przez zamawiającego wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w zakresie ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę uregulowana jest, tak na gruncie prawa europejskiego jak i w ustawie Pzp, w sposób jednoznaczny. Stosownie bowiem do treści art. 55 ust. 1 dyrektywy klasycznej, zamawiający w przypadku, gdy oferty odnoszące się do świadczenia wydają się rażąco niskie przed odrzuceniem tych ofert, zwraca się na piśmie do oferenta o podanie szczegółów, dotyczących tych składowych elementów ofert, które uważa za istotne. Z kolei art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. 
 
Dokonując wykładni powyższych przepisów należy wziąć również pod uwagę art. 55 ust. 2 dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym przez konsultacje z oferentem instytucja zamawiająca weryfikuje składowe elementy oferty, uwzględniając dostarczone dowody. Uwzględniając normę z art. 55 ust. 2 dyrektywy klasycznej, w szczególności użyty w niej zwrot „konsultacje”, uznać należy, iż działania zamawiającego zmierzające do wyjaśnienia „rażąco niskiej ceny” nie mogą się ograniczać się do jednorazowej czynności, tj. jednokrotnego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w przypadku, gdy okoliczności przedstawione w już złożonych wyjaśnieniach wymagają w ocenie zamawiającego dalszego usuwania powstałych wątpliwości. Podobnie na gruncie polskich regulacji wypowiedział się Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 5 lipca 2007 r. (sygn. akt V Ca 2214/06), w którym stwierdził, że dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych przekonujących, że zaproponowana cena nie zawiera rażąco niskiej ceny. 
Tym samym, z literalnej wykładni powyższych przepisów wynika, iż  zamawiający dla rzeczywistej weryfikacji oferty wykonawcy w kontekście rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia nie może poprzestać na jednokrotnym wezwaniu wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli  nadal ma wątpliwości w przedmiotowym zakresie, pomimo złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień. 
 
Powyższe stanowisko znajduje swoje potwierdzenie także w świetle celowościowej wykładni powyższych przepisów.  Celem art. 90 ustawy Pzp, jak i art. 55 dyrektywy klasycznej jest wyeliminowanie z postępowania ofert tych wykonawców, którzy proponują realizację przedmiotu zamówienia na warunkach niemożliwych do spełnienia, nierealnych, nierzeczywistych. Uwzględniając  bowiem konieczność ochrony szeroko definiowanego interesu publicznego, jak i ochrony naczelnej zasady systemu zamówień publicznych - zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, niedopuszczalne jest powierzenie wykonania zamówienia wykonawcy, który nie zrealizuje przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z treścią złożonej oferty.  Możliwość kilkukrotnego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, została również potwierdzona przez Sąd Okręgowy w Olsztynie, który w wyroku z dnia 9 grudnia 2010 r. (sygn. akt V Ga 122/10), jednoznacznie wskazał, iż brak jest przeszkód do ponownego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne wyjaśnienia zamawiającego nie rozwiały wątpliwości zamawiającego związanych  z „rażąco niską ceną”. 
 
Reasumując, w celu podjęcia decyzji co do braku bądź istnienia podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy z powodu rażąco niskiej ceny, zamawiający powinien umożliwić wykonawcy wyjaśnienie wszystkich wątpliwości, jakie powziął w związku  z zaproponowaną przez wykonawcę ceną, a także ze złożonymi przez wykonawcę wyjaśnieniami. Celem przepisu nakładającego obowiązek żądania wyjaśnień jest ochrona wykonawcy przed arbitralnością decyzji podejmowanych przez zamawiającego. Stąd też, zamawiający  mając nadal, po złożeniu przez wykonawcę wyjaśnień, wątpliwości co do okoliczności uzasadniających zaoferowaną przez wykonawcę cenę, może żądać od wykonawcy dalszych wyjaśnień. Jest to szczególnie uzasadnione w sytuacji, gdy zamawiający nie wyspecyfikował  zakresu oczekiwanych informacji w  pierwszym kierowanym do wykonawcy wystąpieniu, bądź w sytuacji, gdy nowe wątpliwości wynikły na tle treści już złożonych wyjaśnień.
 
 
Źródło: UZP.
 
 
 
Wyszukiwarka przetargów publicznych biznes-polska.pl

2 komentarze:

  1. Mam wrażenie, że po raz kolejny UZP chroni wyłacznie interes wykonawców nie zamawiających. Zamawiający ma obowiązek prowadzić postępowanie rzetelnie, w sposób jawny, nie dyskryminując nikogo tak w zakresie przedmiotu jak i dostępu do zamówienia. Natomiast wykonawca może złożyć byle jakie dokumenty lub nie złożyć ich wcale, korzystać z cudzych zasobów, wiedzy i doświadczenia, zaproponować nierealną cenę bo wie, że i tak zamawiacz musi go wzywać do uzupełnien lub wyjaśnień. Dodatkowo musi wg. UZP robić wielokrotnie az do skutku czyli w domysle wyjasnienia wszystkich wątpliwości na korzyść wykonawcy. Gdzie więc staranność obu stron postępowania. Wykonawcom wybaczać należy wszystko nawet całkowite niedbalstwo i nierzetelność- oczywiście w imię ,,uczciwej" konurencji. Natomaist zamawiający musi w zasadzie udowadniać im, że spełniają warunki i są w stanie wykonać zamówienie nawet jak sami w to nie wierzą. Chyba powinno byc odwrotnie. UZP zdaje sie zapominać kto wydatkuje środki i kto winien mieć prawo do takiego kształtowania zamówienia by owe środki zostały wydatkowane należycie i zgodnie z przeznaczeniem oraz kto jest z tego rozliczany przez armię różnego radzaju instytucji kontrolnych. W imie źle rozumianej konkurencji (z całą pewnościa nie uczciwej) takimi opiniami i interpretacjami ,,prostującymi" przepisy UZP psuje rynek. Ci uczciwi nie mają szans jeżeli zamawiaczy coraz skuteczniej pozbawia się możliwości wpływu na wybór wiarygodnego wykonawcy.

    OdpowiedzUsuń
  2. Ciekawy artykuł. Oj to prawda, zamawiający zawsze mają pod górkę :(

    OdpowiedzUsuń