Jedną z naczelnych zasad systemu zamówień publicznych jest
zasada jawności. Transparentne prowadzenie postępowania daje gwarancję równego
traktowania wszystkich uczestników procedury. Zasada jawności dotyczy zarówno
zamawiających jak i wykonawców. Jej ograniczenie jest najczęściej uzasadnione ochroną
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm. –
dalej jako: z.n.k.).
Niestety praktyka prowadzonych postępowań wskazuje na to, że
wykonawcy nagminnie zastrzegają jako tajemnicę przedsiębiorstwa nie tylko te
składowe ofert, które zasługują na to miano ale także inne dokumenty, których nie
sposób opatrzeć klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”.
Zgodnie z art. 11 ust. 4 z.n.k. tajemnicą przedsiębiorstwa
są: nie ujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, handlowe lub organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności. W związku ze wskazaniem w z.n.k., iż
są to informacje nie ujawnione do wiadomości publicznej, nie można za tajemnicę
uznać informacji powszechnie znanej, do której dostęp ma szeroki krąg osób. Za
tajemnicę przedsiębiorstwa nie mogą być także uznane dokumenty, które co do
zasady są dostępne każdemu zainteresowanemu podmiotowi (np. informacja z KRS). Tymczasem
nie należą do rzadkości postępowania, w których za tajemnicę wykonawcy próbują
traktować dane np. na temat kadry skierowanej do realizacji zamówienia, w
sytuacji gdy w tej grupie osób przeważają pracownicy wykonawcy przywołani z
imienia i nazwiska na jego własnej stronie internetowej.
Problematyka dotycząca nieuprawnionego zastrzegania danych
jest też częściej niż niegdyś tematem rozpraw przed Krajową Izbą Odwoławczą. W
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 stycznia 2012 r. (Sygn. akt 183/11)
czytamy m.in.: „…Izba po analizie zastrzeżonej części oferty nie stwierdziła,
że dane tam zawarte mogą stanowić tajemnice przedsiębiorstwa jakiegokolwiek
wykonawcy, gdyż są dane w większości znane ogółowi społeczeństwa. Większość z
nich jest powszechnie dostępna na stronach internetowych. Izba nie może
akceptować coraz częstszych praktyk, że wykonawcy zajmujący drugą pozycję na
listach rankingowych oceny i wyboru ofert, nie są w stanie w żaden sposób
sprawdzić, czy inna złożona oferta jest zgodna z wymaganiami zamawiającego
opisanymi w siwz, gdyż wykonawcy coraz częściej zastrzegają informacje, które
przy dokładnej analizie nie spełniają wymogów z art. 11 ust.4 ustawy o z.n.k.”.
Składając wyjaśnienia wykonawca winien skupić się na
wykazaniu spełnienia przez informacje zastrzeżone jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa, wszystkich przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa określonych
w art. 11 ust. 4 z.n.k.. Wykonawca winien w szczególności wykazać, jaki
charakter mają zastrzeżone informacje oraz jakie czynności podjął w celu
zachowania poufności powyższych informacji. Niestety niekiedy wykonawcy miast
skupić w wyjaśnieniach na udowodnieniu występowania wszystkich przesłanek z
z.n.k. prezentują biegłą umiejętność cytowania wyroków KIO. Przywoływane fragmenty
orzeczeń mają na celu potwierdzenie słuszności zastrzeżenia informacji, ale w
istocie nie mogą być uznane za wystarczające, samodzielne argumenty
przemawiające za utrzymaniem zastrzeżonych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Zamawiający nie mogą lekceważyć obowiązku wyjaśnienia
zastrzeżonych danych w sytuacji, gdy zastrzeżenie budzi wątpliwości co do
zgodności z definicją wskazaną w z.n.k. Jak czytamy w wyroku KIO z dnia 26
stycznia 2012 r. (Sygn. akt 100/12): „…Zamawiający nie może bezkrytycznie
akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz winien żądać od
wykonawcy wykazania i co najmniej uprawdopodobnienia, że zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa nastąpiło w sposób uprawniony. Brak wyjaśnień lub udzielenie
zbyt ogólnikowych wyjaśnień winno wskazywać na niezasadność dokonanego
zastrzeżenia. Wykonawca, który zamierza zastrzec część oferty jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, winien w zakresie niezbędnym i uzasadnionym przepisami prawa,
wskazać wiadomości mające zostać poufnymi, a następnie na wezwanie
zamawiającego w sposób pełny i precyzyjny odnieść się do każdego zastrzeżonego
dokumentu lub jego utajnionej części. Te wyjaśnienia winny być na tyle pełne,
aby umożliwić zarówno zamawiającemu jak i organowi rozpatrującemu ewentualne
odwołanie w tym zakresie, odniesienie się do zastrzeżonych informacji. Zasada
jawności jest podstawową zasadą zamówień publicznych i wyjątki od niej powinny
być interpretowane w sposób ścisły i winny być odpowiednio uzasadnione…”.
* * *
Autor: Bartłomiej Kardas
Wyszukiwarka przetargów publicznych biznes-polska.pl
Brak komentarzy:
Prześlij komentarz