Udzielanie zamówień publicznych na tzw. usługi niepriorytetowe o wartości poniżej progów unijnych

Ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1232) została dokonana zmiana przepisów w zakresie udzielania zamówień publicznych na tzw. usługi niepriorytetowe, czyli usługi określone w przepisach wydanych na podstawie art. 2a i 2b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907, ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”. Po pierwsze, uchylony został przepis art. 5 ust. 1a ustawy Pzp. Po drugie, dodany został nowy przepis art. 5a. Zmiana przepisów ustawy Pzp w zakresie dodania przepisu art. 5a ma na celu odformalizowanie postępowań o udzielanie zamówienia na usługi niepriorytetowe o wartościach poniżej progów unijnych. Rozwiązanie przyjęte w nowelizacji odpowiada rozwiązaniom stosowanym w innych krajach unijnych w stosunku do zamówień nie przekraczających określonej wartości (np. Francji, Hiszpanii, Wielkiej Brytanii), gdzie zamawiający jest w pełni „gospodarzem” prowadzonego przez siebie postępowania, jego proceduralne szczegóły określa sam, przy zachowaniu pewnych wymogów minimalnych określonych przez ustawodawcę krajowego.

Zmiana w zakresie usług niepriorytetowych wchodzi w życie, podobnie jak pozostałe przepisy ww. nowelizacji 19 października 2014 r. Od tego dnia zamawiający udzielający zamówienia na usługi nieprorytetowe o wartości poniżej progów unijnych mają możliwość dokonania wyboru pomiędzy:

1. udzieleniem zamówienia na tzw. zasadach ogólnych, czyli w jednym z trybów przewidzianych do tej pory w ustawie (w tym w trybie zamówienia z wolnej ręki oraz negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli zostaną spełnione przesłanki stosowania tych trybów, określone w art. 5 ust. 1b, art. 62 lub art. 67 ustawy Pzp), a

1. udzieleniem zamówienia zgodnie z określoną przez niego procedurą spełniającą minimalne wymogi określone w art. 5a ust. 2-4.

Przy przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na zasadach ogólnych, regulowanych ustawą Pzp (wariant 1), zamawiający może korzystać z uproszczeń przewidzianych treścią art. 5 ust. 1 ustawy Pzp, czyli niestosować wymienionych w nim przepisów.

W związku z tym, że bez zmian pozostał art. 5 ust. 1b, po wejściu w życie nowelizacji ustawy Pzp zamawiający nadal może udzielać zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub w trybie zamówienia z wolnej ręki bez zastosowania przesłanek wyboru tych trybów w przypadku zamówień, których przedmiotem są usługi prawnicze, polegające na wykonywaniu zastępstwa procesowego przed sądami, trybunałami lub innymi organami orzekającymi lub doradztwie prawnym w zakresie zastępstwa procesowego, lub jeżeli wymaga tego ochrona ważnych praw lub interesów Skarbu Państwa.

W przypadku wyboru wariantu 2 zamawiający będzie sam określał szczegóły zastosowanej przez niego procedury – ustawa będzie od niego wymagała wszakże uwzględnienia zasad wskazanych w art. 5a ust. 2 ustawy Pzp, tj. zasady przejrzystości, zasady obiektywizmu i zasady niedyskryminacji oraz przestrzegania niżej wymienionych przepisów. I tak, w art. 5a ust. 3 i 4 ustawy Pzp zostały wskazane obligatoryjne elementy, jakie musi zawierać procedura (postępowanie) prowadzona przez zamawiającego. Postępowanie to będzie wszczynane przez publiczne ogłoszenie o zamówieniu stanowiące zaproszenie do składania ofert zawierające informacje niezbędne z uwagi na okoliczności udzielenia tego zamówienia, w szczególności termin składania ofert uwzględniający czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty, opis przedmiotu oraz określenie wielkości lub zakresu zamówienia, a także kryteria oceny ofert. Po zakończeniu postępowania zamawiający ma obowiązek opublikowania informacji, o udzieleniu zamówienia albo, odpowiednio, w przypadku nieudzielenia zamówienia, informacji o nieudzieleniu zamówienia. Zarówno ogłoszenie, jak i wskazane wyżej informacje, zamawiający jest zobowiązany zamieszczać na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej („BIP”), a w przypadku, gdy zamawiający nie ma takiej strony – na swojej stronie internetowej.

Ponieważ postępowanie, o którym mowa w art. 5a ust. 2 – 4 ustawy Pzp, jest postępowaniem o udzielenie  zamówienia, zgodnie z definicją zawartą w przepisie art. 2 ust. 7a ustawy Pzp, jego przebieg powinien odpowiadać regułom ogólnym rządzącym takimi postępowaniami, z uwzględnieniem specyfiki tego postępowania i własnych reguł wprowadzonych do niego przez zamawiającego.

Należy pamiętać, że do ustawy Pzp nie została wprowadzona regulacja przewidująca generalne wyłączenie stosowania jej przepisów do zamówień udzielanych na podstawie postępowania określonego przez zamawiającego na podstawie art. 5a ustawy Pzp. W konsekwencji, do udzielania zamówień na usługi niepriorytetowe w oparciu o art. 5a ust. 2 – 4 ustawy Pzp, odpowiednie zastosowanie mają te przepisy ustawy Pzp, które nie zostały zastąpione w sposób odmiennie regulujący daną kwestię przepisami art. 5a. Przykładowo, w przypadku kiedy zamawiający zdecyduje się na udzielenie zamówienia w sposób wskazany w art. 5a nie mają zastosowania art. 11 oraz 12 ustawy Pzp dotyczące ogłoszeń ponieważ art. 5a zawiera odmienne reguły dotyczące publikacji ogłoszeń. Ponadto, do zamówień tych mają zastosowanie te przepisy ustawy Pzp, których stosowanie nie jest wyłączone z uwagi na istotę lub cel instytucji unormowanych w art. 5a ustawy Pzp.

Do udzielania zamówienia na podstawie postępowania, o którym mowa w art. 5a ust. 2 – 4 ustawy Pzp, nie będą miały zatem zastosowania przepisy Działu III (Przepisy szczególne) oraz część przepisów Działu II (Postępowanie o udzielenie zamówienia). Pozostałe przepisy ustawy Pzp co do zasady będą miały odpowiednie zastosowanie, jednak odpowiednie stosowanie tych przepisów wymaga opracowania przez zamawiających procedury dostosowanej do regulacji zawartych w art. 5a ustawy Pzp.
Przy udzielaniu zamówień na usługi niepriorytetowe w oparciu o art. 5a ust. 2 – 4 ustawy Pzp zastosowanie powinny znaleźć przepisy art. 14 – 21 ustawy Pzp (m.in. odpowiednie stosowanie przepisów Kodeksu cywilnego, wspólne udzielanie zamówień, wyłączenia ze względu na konflikt interesów, zasady ponoszenia odpowiedzialności za przeprowadzenie postępowania i powoływania komisji przetargowej), a także przepisy dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, szacowania wartości zamówienia, obowiązku sporządzenia protokołu postępowania o udzielenie zamówienia oraz obowiązku zawarcia informacji w zakresie tych zamówień w rocznym sprawozdaniu o udzielonych zamówieniach.

W związku z powyższym, w przypadku skorzystania przez zamawiającego z możliwości powołania komisji przetargowej do przeprowadzenia postępowania na podstawie procedury określonej zgodnie z art. 5a ust. 2 – 4 ustawy Pzp, znajdą zastosowanie przepisy regulujące zasady jej funkcjonowania - tak jak ma to miejsce w odniesieniu do wszystkich innych postępowań o udzielenie zamówienia o wartości poniżej progów unijnych.

Przeprowadzając postępowanie na podstawie art. 5a ust. 2 – 4 ustawy Pzp zamawiający zobowiązany będzie sporządzić pisemny protokół postępowania o udzielenie zamówienia. Sposób określenia przez zamawiającego procedury, o której mowa w art. 5a ust. 2 – 4 ustawy Pzp, będzie wpływał na zakres informacji zawieranych w protokole. W celu sporządzenia protokołu z postępowania, zamawiający mogą posiłkować się wzorami protokołów stanowiących załączniki do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. z 2010 r. Nr 223, poz. 1458), z uwzględnieniem oświadczeń składanych przez osoby wykonujące czynności w takim postępowaniu.

Do umów zawieranych w wyniku postępowania przeprowadzonego na podstawie art. 5a  ust. 2 – 4 ustawy Pzp zastosowanie znajdą przepisy Działu IV ustawy Pzp (Umowy w sprawach zamówień publicznych), w szczególności art. 144 zawierający przesłanki dopuszczalnej w świetle przepisów ustawy zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Środki odwoławcze w postępowaniach prowadzonych na podstawie art. 5a ust. 2 – 4 ustawy Pzp będą wnoszone przez wykonawców na zasadach ogólnych. Mając na uwadze treść art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, w postępowaniach tych odwołanie będzie przysługiwało jedynie od czynności: opisu przedmiotu zamówienia, wykluczenia odwołującego z postępowania oraz odrzucenia oferty odwołującego, co nie stoi na przeszkodzie, aby zamawiający dla czynności nie podlegających rozpatrzeniu w trybie odwołań wnoszonych na podstawie ustawy, przewidział własne zasady wnoszenia środków odwoławczych. Przepis art. 180 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w przypadku tych postępowań nie znajdzie zastosowania.

W pozostałym zakresie zamawiający samodzielnie kształtuje procedury udzielenia zamówienia, uwzględniając np. kolejność etapów postępowania odmiennie niż w procedurze określonej ustawą, dopuszczając negocjacje w trakcie procedury, samodzielnie określając warunki udziału w postępowaniu i dokumenty na potwierdzenie spełnienia tych warunków.

Reasumując, od dnia 19 października 2014 r. zamawiający może udzielić zamówienia na usługi niepriorytetowe o wartości poniżej progów unijnych bądź na zasadach ogólnych, czyli w jednym z trybów przewidzianych do tej pory w ustawie Pzp z jednoczesną możliwością wykorzystania uproszczeń określonych w art. 5 ust. 1 i 1b ustawy Pzp, bądź na podstawie określonej przez siebie procedury, spełniającej minimalne wymogi określone w art. 5a ust. 2-4 ustawy Pzp, której przebieg powinien odpowiadać ogólnym regułom rządzącym postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem specyfiki postępowania z art. 5 ust. 2 - 4 ustawy Pzp i własnych reguł wprowadzonych do niego przez zamawiającego.