Procedura wyjaśnień rażąco niskiej ceny

Przyglądając się odwołaniom, które trafiają do Krajowej Izby Odwoławczej, nie można nie zauważyć, że jedne z najczęstszych zarzutów dotyczą zaniechania odrzucenia przez zamawiających ofert podejrzewanych o rażąco niskie ceny oraz braku lub nieprawidłowego przeprowadzenia procedury wyjaśnienia poziomu ceny

Widząc problemy, jakie art. 90 ustawy Pzp sprawia zamawiającym i wykonawcom (zwłaszcza zamawiającym), można odnieść wrażenie, że jest to procedura wielce trudna i skomplikowana, a przecież wcale tak nie jest – jak przy każdym problemie trzeba tylko wiedzieć, jaki jest mechanizm jego rozwiązywania, a więc jak tę procedurę poprawnie przeprowadzić.

Podstawa prawna

Art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp, czy to w dotychczasowym, czy w nowym brzmieniu nadanym nowelizacją ustawy Pzp z dnia 29 sierpnia 2014 r., jedynie w zarysach przedstawia założenia owej procedury. A więc po pierwsze, zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, czy też nie, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Po drugie, zamawiający dokonuje oceny wyjaśnień i jeżeli ocena ta potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę, odrzuca ofertę. Zamawiający odrzuca też ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień. I po trzecie oceniając wyjaśnienia, zamawiający bierze pod uwagę czynniki dotyczące samego wykonawcy, jak i jego oferty, a także przedstawione przez wykonawcę dowody.

Nowelizacja ustawy Pzp z dnia 29 sierpnia 2014 r. zmienia co prawda tak dobrze znane dotychczasowe brzmienie art. 90, jednak trudno przypuszczać, by w praktyce doprowadziła do jakiejś rewolucji w tym zakresie. Jedyną konkretną zmianą jest to, że zamawiający formalnie będzie zobowiązany do wszczęcia tej procedury w przypadku, gdy cena jakiejś oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Cały czas natomiast pozostaje jeszcze praktyczna kwestia, by wyjaśnienia te nie były żądane tylko pro forma („bo ustawa wymaga”). Także przed nowelizacją przy podobnych rozbieżnościach kwot większość zamawiających prośby o takie wyjaśnienia kierowała, aby nikt im nie zarzucił, że o nie nie poprosili. Niestety treść samego zapytania, a następnie treść wyjaśnień i ich ocena pozostają wielu zamawiających sprawą trzeciorzędną.

W nowym przepisie jest co prawda kilka różniących się sformułowań, ale sama procedura będzie wyglądać tak samo. Dotychczas bowiem zamawiający powinien był zwrócić się do wykonawców o wyjaśnienia „w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”, czy też nie, właśnie wtedy, gdy cena oferty wydawała się mu zbyt niska (rażąco niska) w stosunku do przedmiotu zamówienia i budziła jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia lub jego należytego wykonania zgodnie z wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z kolei w nowym przepisie – czy to celowo, czy przez przeoczenie – brak jest wskazania, że wykonawca musi udzielić wyjaśnień w określonym (wyznaczonym przez zamawiającego) terminie. Jednak dla praktyki również nie ma to znaczenia, gdyż w każdym wezwaniu do wyjaśnień czy uzupełnienia dokumentów zamawiający i tak wskazuje termin ich przesłania.

W nowym ust. 1 art. 90 zostało wskazane, że zamawiający zwraca się o złożenie (przedstawienie) dowodów, czego nie było dotychczas w samym przepisie, lecz jest zgodne z regułami, według których zamawiający powinien był postępować także dotychczas (o przedstawianiu dowodów poniżej).

Nowelizacja usankcjonowała też oficjalnie to, na co wskazywano od dawna, tj. że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.

W znowelizowanym przepisie jako przykładowe czynniki podlegające ocenie, oprócz dotychczasowych, unijnych (oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej wykonawcy), wskazano także koszty pracy nie niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę – co akurat jest najciekawszą zmianą przepisu. Nie dlatego, że zamawiający nie mógł tych kosztów badać, gdyż mógł, a nawet powinien był to robić, ale że być może wreszcie uda się wyeliminować jeden z czynników wskazywanych przez wykonawców jako naruszających uczciwą konkurencję, czyli gorszą sytuację rynkową wykonawców respektujących przepisy prawa pracy.

* * *

Fragment artykułu: "Procedura wyjaśnień rażąco niskiej ceny", Anna Packo, Zamawiający. Zamówienia Publiczne w Praktyce 8/2014.

Całość artykułu dostępna jest pod tym linkiem.