Częściowe uwzględnienie zarzutów odwołania dotyczących treści SIWZ

W przypadku wniesienia przez wykonawcę odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający ma kilka możliwości. Jedną z nich jest możliwość uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Możliwość taka wynika z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. Jeżeli zamawiający uwzględni w całości zarzuty odwołującego, Krajowa Izba Odwoławcza umorzy postępowanie odwoławcze. W takim przypadku zamawiający będzie musiał wykonać, powtórzyć lub unieważnić czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.

Co jest bardzo ważne, jeżeli uwzględnienie w całości zarzutów nastąpi do czasu otwarcia rozprawy, zamawiający nie zostanie obciążony kosztami postępowania. Jeżeli więc zamawiający zdaje sobie sprawę, że stawiane mu przez odwołującego zarzuty są zasadne, powinien je uwzględnić jeszcze przed rozprawą. W takim przypadku poprawi swój błąd i nie zostanie dodatkowo obciążony kosztami postępowania. Zamawiający ma możliwość uwzględnia zarzutów także po otwarciu rozprawy, ale w takiej sytuacji zostanie obciążony kosztami postępowania.

Trzeba pokreślić, że powyższe skutki zaistnieją tylko w sytuacji, gdy zamawiający uwzględni wszystkie zarzuty zawarte w odwołaniu. Ustawa pzp milczy natomiast na temat częściowego uwzględnienia zarzutów. Może się jednak zdarzyć, że wykonawca w odwołaniu stawia zamawiającemu dwa lub więcej zarzutów, z czego – zdaniem zamawiającego – jeden jest oczywiście zasadny, a pozostałe nie. W takiej sytuacji zamawiający nie może w celu uniknięcia ponoszenia kosztów postępowania uznać tylko jednego zarzutu, rozpoznanie pozostałych pozostawiając Izbie. Ustawa pzp nie zna instytucji częściowego umorzenia postępowania odwoławczego.

W tym kontekście należy pamiętać o zasadach ponoszenia kosztów postępowania odwoławczego. Ustawa wprowadza znaną kodeksowi postępowania cywilnego zasadę odpowiedzialności za wynik, która oznacza, że koszty postępowania obciążają przegrywającego sprawę. W przypadku oddalenia odwołania koszty ponosi więc odwołujący, a w przypadku uwzględnienia odwołania zamawiający lub – w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania – przystępujący, który wniósł sprzeciw. Wyrok uwzględniający odwołanie zapada wtedy, gdy Izba uzna za zasadny przynajmniej jeden z zarzutów postawionych przez odwołującego. Jeżeli więc odwołujący postawił w odwołaniu dziesięć zarzutów, z czego skład orzekający KIO za zasadny uznał jeden, a dziewięć pozostałych za chybione, to KIO wyda wyrok, w którym uwzględni odwołanie i zasądzi od zamawiającego koszty postępowania.

Na koszty postępowania zgodnie z § 3 rozporządzenia w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobów ich rozliczania (rozporządzenia w sprawie kosztów) składają się: wpis (który wynosi w zależności od sytuacji od 7.500 zł do 20.000 zł) oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, w tym przede wszystkim koszty dojazdu na rozprawę oraz wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3.600 zł.

W sytuacji, w której wykonawca w odwołaniu stawia większą liczbę zarzutów, z czego jeden jest wyraźnie zasadny, a reszta nie, u zamawiającego może powstać dylemat. Z jednej strony nie może uwzględnić w całości odwołania, ponieważ wie, że część zarzutów jest niezasadna. Z drugiej strony zdaje sobie sprawę, że co najmniej jeden z zarzutów jest zasadny. W takiej sytuacji Izba uwzględni odwołanie i zasądzi od zamawiającego koszty postępowania, nawet jeżeli wszystkie pozostałe zarzuty okażą się bezzasadne. Zamawiający może teoretycznie uwzględnić część zarzutów, ale stanowi to tylko potwierdzenie przed Izbą ich zasadności, nie spowoduje natomiast, że zamawiający uniknie kosztów.

Taka sytuacja jest czasami wykorzystywana przez wykonawców jako specyficzna taktyka procesowa. Wykonawca wiedząc, że ma rację składając jeden zarzut, dokłada do niego kolejne zarzuty, niekoniecznie mające oparcie w rzeczywistości, ale których uwzględnienie może spowodować korzystne dla niego skutki. Wykonawca liczy, że zamawiający widząc oczywistą zasadność pierwszego z zarzutów i nie chcąc narażać się na poniesienie kosztów postępowania, uwzględni zarzuty. Uwzględnić zarzuty może natomiast „bez kosztowo” jedynie w całości – czyli również te dodane przez odwołującego w ramach jego taktyki procesowej. Niemożliwość uwzględnienia części zarzutów odwołania jest często krytykowana przez praktyków.

Sytuacja wygląda nieco inaczej w przypadku wniesienia odwołania na treść ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W takim przypadku zamawiający może zmodyfikować treść SIWZ w czasie pomiędzy wpłynięciem odwołania a rozprawą. Może to nastąpić na przykład w wyniku wyjaśnień treści SIWZ w trybie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp. Przykładowo – zamawiający określił w treści SIWZ, blokujący wymóg doświadczenia. W związku z tym jeden z wykonawców wniósł na to postanowienie odwołanie do Prezesa KIO. W międzyczasie inny wykonawca również zwrócił uwagę na ten wymóg, ale postanowił zapytać w trybie wyjaśnień o możliwość jego złagodzenia, na co zamawiający się zgodził.

W następstwie tego typu zmiany rozpoznanie odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą stanie się bezprzedmiotowe. Kluczowy w tym zakresie był wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 kwietnia 2013 r. (sygn. akt KIO 766/13, KIO 767/13), w którym Izba stwierdziła, że skoro zamawiający po wniesieniu odwołania zmodyfikował już treść SIWZ zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, to w takim razie rozpoznanie przez Izbę odwołania w tym zakresie jest bezprzedmiotowe.

Takie podejście daje zamawiającemu więcej możliwości w przypadku odwołania na treść SIWZ. Jeżeli zamawiający zdaje sobie sprawę, że część zarzutów jest zasadna, a część nie, ma dodatkową możliwość modyfikacji SIWZ w tym zakresie poprzez między innymi odpowiedź na zapytania czy prośby o wyjaśnienia. Tym samym Izba w tak specyficzny sposób uwzględnione zarzuty pozostawi bez rozpoznania. Przedmiotem rozprawy będą tylko pozostałe zarzuty. Jeżeli okażą się one niezasadne zostaną przez Izbę oddalone i w konsekwencji Izba zasądzi koszty podstępowania od odwołującego.

Pozwala to wyeliminować taktykę procesową odwołujących polegającą na stawianiu dodatkowych nieuzasadnionych zarzutów. W takiej sytuacji to odwołujący musi przemyśleć, czy w związku z częściowym uwzględnieniem odwołania zasadne jest dla niego dalsze pozostanie przy nieuzasadnionych zarzutach i ryzyko obciążenia kosztami postępowania. W przypadku oddalenia odwołania to na nim tym razem będzie spoczywał obowiązek poniesienia kosztów. Odwołujący może rozważyć wycofanie odwołania przed otwarciem rozprawy. W takiej sytuacji Izba dokona zwrotu 90% wpisu od odwołania (§ 5 ust. 1 pkt 3) lit. a) rozporządzenia w sprawie kosztów. Zamawiający z kolei wiedząc, że część zarzutów odwołania jest zasadnych, może naprawić swój błąd bez uwzględniania jego zdaniem niezasadnych zarzutów i narażania się na obowiązek ponoszenia kosztów.

Autor: Dawid Pantak 

Prawnik, specjalizuje się w prawie zamówień publicznych, prowadzi bloga prawnego na temat postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą  http://www.odwolaniedokio.pl/