Lex Alpine 2.0.

Tworzenie prawa pod wpływem medialnych doniesień i jednostkowych wydarzeń ma w Polsce długą tradycję (vide: afera hazardowa, dopalacze). Niestety prawo zamówień publicznych nie omijają podobne (przemyślane) nowelizacje. Wystarczy wspomnieć tutaj słynne "lex Alpine", czyli wprowadzenie regulacji, które miały zapobiec ponownemu wyborowi wykonawcy, z którym już rozwiązano umowę o zamówienie publiczne (taki kazus miał miejsce przy budowie autostrady A1 przez konsorcjum Alpine Bau). Wtedy to właśnie wprowadzono art. 24 ust. 1 pkt 1a PZP, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:

"wykonawców, z którymi dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy".

Jak informowaliśmy, Urząd Zamówień Publicznych przygotował niedawno kolejny projekt nowelizacji PZP, którego głównym zadaniem jest implementacja przepisów tzw. dyrektywy obronnej (KE w ostatnim czasie wystosowała do Polski pismo w tej sprawie, gdyż termin na transpozycję minął w sierpniu 2011 r.). Niejako przy okazji wprowadza się także dodatkowe restrykcje dla wykonawców. Wśród kilku złych pomysłów znalazł się jeden bardzo zły, a mianowicie wprowadzenie pkt 1b do w/w przepisu. Nowy art. 24 ust. 1 pkt 1b PZP będzie stanowił, iż postępowania wyklucza się:

"wykonawców, z którymi zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, której wartość dla robót budowlanych była równa lub przekraczała wyrażoną w złotych równowartość kwoty 20 000 000 euro, a dla dostaw lub usług – 10 000 000 euro, z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy, z zastrzeżeniem pkt 1a".

Nowy pkt 1b jest więc bliźniaczo podobny do regulacji z pkt 1a. Istnieją jednak dwie różnice. Pierwsza to limit jego zastosowania (10-20 mln euro) a druga to usunięcie ograniczenia, że rozwiązanie umowy musiało nastąpić u "danego" wykonawcy a więc będzie miał zastosowanie do zamawiajacych na terenie całego kraju.

Jakie były intencje projektodawców, aby rozszerzyć zastosowanie tego przepisu? Z uzasadnienia do projektu się tego raczej nie dowiemy, gdyż milczy ono o wszelkich kontrowersjach jakie wzbudza "Lex Alpine". Można się jednak domyślić jaki będzie efekt nowelizacji. Po pierwsze, prawo będzie jeszcze bardziej restrykcyjne dla wykonawców, co oznacza wzrost kosztów udziału w przetargach (chociażby na skutek większej ilości składanych odwołań do KIO). Po drugie, zamawiajacy otrzymają dodatkowe prawo do wykluczania wykonawców niezależnie od wyroków sądowych i faktycznie wyrządzonej szkody.

Na tym nie kończą się  jednak potencjalne konsekwencje.

Należy pamiętać, iż obecnie toczy się przed Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) sprawa dotycząca zgodności pkt 1a z prawem europejskim. Biorąc pod uwagę, iż nawet Komisja Europejska uważa, że Polska źle transponowała przepisy w tym zakresie, można spodziewać się, że niedługo będzie trzeba zmieniać ten felerny przepis (co pewnie nie uchroni Skarbu Państwa przed koniecznością wypłaty odszkodowań na rzecz wykluczonych wykonawców). A wtedy będziemy musieli zmienić również pkt. 1b, gdyż kwestionowana przed TSUE przesłanka "okoliczności za które odpowiada wykonawca" występuje także w nowych propozycjach UZP.

* * *

Autor: Witold Jarzyńśki