O przesadzie w umowach

Tytułowa przesada w umowach dotyczy rzecz jasna zamawiających – treść umów o zamówienia publiczne co do zasady jest narzucana przez nich wykonawcom, i zamawiacze niezmiernie często wykorzystują to by zabezpieczyć swój interes (ba, publiczny) na wszelki możliwy sposób. Kompletnie zapominając przy tym o interesie wykonawcy i o tym, że na umowie powinny wygrywać obie strony, a nie tylko jedna – inaczej bowiem obie mogą przegrać. Zresztą, tak się składa, że publikacja tej notki zbiega się z kolejnym pojawieniem się w mediach fali tekstów na te tematy (tym razem w związku z kontraktami autostradowymi i przyczynami kłopotów spółek budowlanych), tym razem koncentrujących się na niekorzystnych warunkach płatności w tego typu umowach (brak zaliczek, waloryzacji, problem najniższej ceny). Zbieżność czasu zresztą przypadkowa, temat po prostu akurat dotarł gdzieś na szczyt listy oczekujących…

Oczywiście, problemów tego typu jest bardzo wiele, niektóre już w tym miejscu poruszane były (np. tutaj), a można spodziewać się wielu kolejnych, o ile czasu starszy i mobilizacja będzie. Bo też i rozmaitych mniej lub bardziej niewielkich nadużyć, które zamawiający w swoich umowach stosują, można zidentyfikować sporo. Szans na obronę wykonawcy nie mają wielkich. Mogą nie składać ofert albo walczyć w KIO. Ta ostatnia droga wymaga jednak argumentów poważnych i powołanie się tylko na „nierówność stron” nie wystarczy – zwykle KIO orzeka o naruszeniu przepisów przez zamawiającego tylko wtedy, gdy zapisy umowy naruszają jakiś przepis albo czynią z niej umowę o świadczenie niemożliwe (por. np. wyroki KIO 1751/11 czy 1758/11). Mam wrażenie, co prawda, że niekiedy KIO idzie zbyt daleko w swoich ocenach (np. w powyższych orzeczeniach zupełnie nie przekonuje w kwestii oceny wymaganego terminu realizacji), ale to temat na inne rozważania.

Dziś o niezmiernie rażącym mnie zwyczaju, z którym spotykam się czasami się spotykam, a który wynika raczej z bezmyślności niż celowego zabiegu zamawiających. Chodzi mianowicie o zapisy umów dotyczące nałożenia kar umownych w przypadku odstąpienia od umowy. Zdarza się, że zamawiacz wpisze w umowie obowiązek zapłaty takiej kary przez wykonawcę, nie wspominając o tym, przez kogo ma to odstąpienie nastąpić czy z jakiego powodu – po prostu – „w przypadku odstąpienia od umowy” i kropka. Co to oznacza w praktyce? Dwa przykłady. Jeśli zamawiacz zmuszony będzie skorzystać z art. 145 Pzp, czyli odstąpi od umowy z ważnych przyczyn związanych z interesem publicznym – wykonawca zgodnie z literą umowy będzie zobowiązany do zapłaty kary. Jeśli z kolei wykonawca zmuszony będzie skorzystać z art. 491 § 1 kc., czyli odstąpi od umowy na przykład z tego powodu, że zamawiający mu nie płaci, choć powinien – również zgodnie z literą umowy będzie zobowiązany do zapłaty kary z tego powodu.

Gdzie tu sens, gdzie logika? Oczywiście, zamawiacze, choć zapominają o dodaniu, że chodzi tu wyłącznie o takie odstąpienie, które związane jest z winą czy choćby przyczynami leżącymi po stronie wykonawcy, nigdy nie zapominają o zaznaczeniu, że taką karę będzie płacił wykonawca. Warto zatem pamiętać o tego typu drobiazgach – nie dość bowiem, że są głupie, to jeszcze szkodliwe dla całego zamówienia, a zatem także i dla zamawiającego. Wszak to jest ryzyko, które rzetelny wykonawca musi sobie skalkulować. Skalkulować w cenie oferty…

Ps. M.in. takie przypadki zapewne były powodem, że przy pracach nad nowym kodeksem cywilnym pojawił się pomysł wyłączenia zasady interpretacji umów obecnie ujętego w art. 65 § 1 kc. dla umów, w których jedna strona narzuca drugiej wzorzec postanowień umowy (czyli także w przeciętnym zamówieniu publicznym). Tam zapisy umowy interpretowanoby na korzyść tej strony, której jej wzór narzucono :)

* * *
Autor: Grzegorz Bednarczyk
Tekst pierwotnie opublikowano na stronie autora: "W szponach zamówień".

Zmiana treści umowy o zamówienie publiczne przez sąd

Zgodnie z regulacją zawartą w art. 144 PZP zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Zmiana umowy dokonana z naruszeniem powyższych zasad podlega unieważnieniu.

Ustawa PZP nie jest jednak jedyną podstawą do zmiany treści zawartej umowy o zamówienie publiczne. Zgodnie z treścią art. 139 PZP do takich umów stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego. Tym samym zmiana umowy może zostać dokonana na podstawie zawartych klauzul waloryzacyjnych (np. związanych ze zmianą kursu walut), w oparciu o art. 357¹ k.c. (klauzula rebus sic stantibus) albo art. 358¹ § 3 k.c.

Zgodnie z treścią art. 357¹ k.c., jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Rozwiązując umowę sąd może w miarę potrzeby orzec o rozliczeniach stron, kierując się zasadami określonymi w zdaniu poprzedzającym.

W praktyce zastosowanie regulacji art. 357¹ k.c.  k.c. będzie miało miejsce jednak tylko w wyjątkowych sytuacjach. Po pierwsze dlatego, iż jest to wyjątek od zasady pacta sund servanda. Po drugie, musi dojść do jednoczesnego spełnienia, aż 5 przesłanek: (i) źródłem zobowiązania jest umowa, (ii) nadzwyczajna zmiana stosunków, (iii) zmiana ta musi nieść za sobą nadmierną trudność w spełnieniu świadczenia lub musi grozić jednej ze stron rażącą stratą, (iv) między dwoma ostatnimi przesłankami zachodzić musi związek przyczynowy, (v) nadmiernej trudności w spełnieniu świadczenia lub groźby rażącej straty nie dało się przewidzieć.

Inną możliwością zmiany umowy o zamówienie publiczne w oparciu o przepisy prawa cywilnego jest art. 358¹ § 3 k.c., który stanowi, iż w razie istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza po powstaniu zobowiązania, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, zmienić wysokość lub sposób spełnienia świadczenia pieniężnego, chociażby były ustalone w orzeczeniu lub umowie.

W praktyce również i zastosowanie tego przepisu będzie jednak ograniczone ze względu na fakt, iż wykonawcami w zamówieniach publicznych zazwyczaj są przedsiębiorcy. Tymczasem, zgodnie z treścią art. 358¹ § 4 k.c. z żądaniem zmiany wysokości lub sposobu spełnienia świadczenia pieniężnego nie może wystąpić strona prowadząca przedsiębiorstwo, jeżeli świadczenie pozostaje w związku z prowadzeniem tego przedsiębiorstwa.

Autor: Witold Jarzyński

O nowelizacji PZP w TVN CNBC

Pełnomocnictwo do złożenia oferty - ogólne czy rodzajowe?

Zgodnie z art. 98 KC pełnomocnictwo ogólne obejmuje umocowanie do czynności zwykłego zarządu. Do czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu potrzebne jest pełnomocnictwo określające ich rodzaj, chyba że ustawa wymaga pełnomocnictwa do poszczególnej czynności. Jak pisaliśmy wcześniej, do złożenia odwołania potrzeba złożyć pełnomocnictwo rodzajowe. Jakie pełnomocnictwo należy w takim razie złożyć w przypadku oferty przetargowej?

Otóż wystarczy pełnomocnictwo ogólne, w którym mocodawca upoważnia pełnomocnika do występowania w jego imieniu w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego (nie trzeba wskazywać wartości postępowania ani trybu). Zgodnie z orzecznictwem KIO ( KIO/UZP 1564 /09, KIO/UZP 1636/09) takie pełnomocnictwo zezwala na podpisanie oferty, pytań do zamawiającego, a nawet umowy o zamówienie publiczne.

źródło: Dziennik Gazeta Prawna

Zapraszamy do TVN CNBC

Dzisiaj o 20.45 jeden z naszych autorów - Witold Jarzyński - będzie gościł w TVN CNBC. Rozmowa będzie dotyczyć planowanej nowelizacji PZP. Zapraszamy do oglądania!

Fundacja FOR: groźne zmiany w PZP

Do Sejmu trafił rządowy projekt nowelizacji prawa zamówień publicznych, którego głównym celem jest wdrożenie przepisów tzw. dyrektywy obronnej, koordynującej procedury udzielania zamówień publicznych w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na terenie Unii Europejskiej. Przy okazji projektodawcy chcą po raz kolejny poszerzyć uprawnienia zamawiających do wykluczania wykonawców z przetargów. Proponowana nowelizacja art. 24 PZP znacząco pogorszy sytuację przedsiębiorców ubiegających się o zamówienia publiczne, obniży konkurencję na rynku i wzmocni – i tak bardzo mocną – pozycję strony publicznej w zamówieniach publicznych - czytamy w najnowszej analizie Fudnacji FOR, autorstwa jednego z autorów Bloga PZP, Witolda Jarzyńskiego.

źródło: FOR Ostrzega nr 15.

Nowe przepisy będą dyskryminować wielu podwykonawców

Projekt ustawy zabezpieczającej interesy podwykonawców pracujących przy kontraktach na roboty budowlane realizowane w ramach udzielonych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad zamówień publicznych dyskryminuje duże firmy, a samo uzyskanie zapłaty pochłonie mnóstwo czasu i nie będzie łatwe – uważa PKPP Lewiatan.

W komunikacie prasowym czytamy, iż nie jest to rozwiązanie systemowe, na przyszłość, ale doraźne i wyrwane z systemu prawnego. Pewnie dlatego Sąd Najwyższy uznał, że niecelowe jest opiniowanie tego projektu. Podwykonawcy i dostawcy będą zgłaszali swoje niezaspokojone należności do GDDKiA. Do zgłoszenia trzeba będzie dołączyć m.in. kopię bezskutecznego wezwania do zapłaty (czyli zwykle 14 dni) oraz pozew. Koniecznym załącznikiem będzie umowa. Jeżeli wykonawca lub dostawca jej nie ma, to musi się o nią postarać (czyli skłonićkontrahenta do podpisania umowy z datą wsteczną?).

Ponadto PKPP Lewiatan zwraca uwagę, że fakt, iż projekt ustawy obejmuje tylko mikro, małych i średnich przedsiębiorców, jednocześnie dyskryminuje dużych przedsiębiorców, bowiem naraża ich na znacznie większe ryzyko gospodarcze przy tych samych przedsięwzięciach (tj. inwestycjach GDDKiA). Zasadne są więc zarzuty, że ustawa przewiduje pomoc publiczną. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów opiniując projekt ustawy uznał, że wypłaty na rzecz wybranych podwykonawców stanowią pomoc publiczną. Takie samo zdanie wyrazili prawnicy z Biura Legislacyjnego Kancelarii Sejmu. Udzielenie takiej pomocy publicznej bez notyfikacji Komisji Europejskiej może skutkować zwrotem na rzecz Skarbu Państwa kwot otrzymanych przez beneficjentów w ramach pomocy wraz z odsetkami ustawowymi - czytamy w komunikacie.

Źródło: PKPP Lewiatan

III konferencja Zamówień Publicznych

Pragniemy Państwa gorąco zaprosić na  III konferencję Zamówień Publicznych: Zamówienia publiczne na roboty budowlane i zamówienia informatyczne - najlepsze praktyki z zakresu planowania i kształtowania warunków umownych. Blog Prawa Zamówień Publicznych został oficjalnym partnerem medialnym tego wydarzenia.

* * *

Konferencja odbędzie się w dniach 25-26 września 2012 r., w Hotelu SPA Dr Irena Eris Wzgórza Dylewskie, Wysoka Wieś 22, Ostróda.

Wydawnictwo Wolters Kluwer Polska Sp. z o.o., lider udostępniania informacji prawnej, wydawca modułu LEX Zamówienia Publiczne zaprasza do udziału w III konferencji Zamówień Publicznych: Zamówienia publiczne na roboty budowlane i zamówienia informatyczne - najlepsze praktyki z zakresu planowania i kształtowania warunków umownych, która odbędzie się w Hotelu SPA Dr Irena Eris Wzgórza Dylewskie koło Ostródy, w dniach 25-26 września br.

Konferencję kierujemy do podmiotów zobowiązanych do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych – zamawiających.

Do udziału w konferencji zapraszamy m.in. kierowników, specjalistów w działach zamówień publicznych, osoby odpowiedzialne za realizowanie procedur przetargowych jednostek sektora publicznego.

Na konkretnych przykładach dowiedzą się Państwo jakich błędów uniknąć przy przygotowaniu i prowadzeniu postępowania w sprawie zamówienia publicznego na IT i roboty budowlane. Dowiedzą się Państwo również jakie są wady i zalety poszczególnych trybów pzp oraz jakie są najczęstsze przesłanki odrzucenia oferty w postępowaniach na IT i  roboty budowlane. zapoznają się Państwo z rekomendacjami Prezesa UZP;

Podczas konferencji zostaną przedstawione zasady korzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych ustawą Prawo zamówień publicznych i najważniejsze orzeczenia KIO w sprawach zamówień publicznych.

Zamówienia dotyczące systemów informatycznych i robót budowlanych są bardzo często źródłem odwołań. Mamy przekonanie, że udział w konferencji stanowić będzie dla Państwa jedyną tego rodzaju szansę, aby nie w roli przeciwnika procesowego, ale w roli słuchacza przekonać się, na czym polegają konflikty na tym polu. Praktyczne doświadczenie ekspertów specjalizujących się od lat w zamówieniach publicznych da możliwość zamawiającym dowiedzenia się jak uniknąć błędów w procedurach przetargowych.

Koordynator merytoryczny konferencji:

Ewa Wiktorowska, Przewodnicząca Zarządu Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Konsultantów Zamówień Publicznych

Więcej informacji na stronie www.lex.pl/zamowieniapubliczne

O sposobach kształtowania warunku przychodów

O warunkach udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej napisałem w swojej karierze już sporo (dwukrotnie dłuższe teksty w „Doradcy” – nr 12/2000 i 2/2008, także kilka razy tutaj poruszałem ten temat – wystarczy przejrzeć wpisy z tagiem 22). Nie kojarzę jednak, abym odnosił się w tych tekstach do pewnego prozaicznego problemu, związanego z praktyką kształtowania tych warunku dotyczącego wysokości przychodów. Nie chodzi tu o ich wysokość (o tym było w „Doradcy” czy choćby tutaj), ale o czas i sposób postępowania z tym czasem.

W § 1 ust. 8 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający (…) wskazano, że zamawiający może żądać od wykonawców sprawozdań finansowych (lub innych dokumentów, o ile wykonawca sprawozdań sporządzać nie musi) za okres ostatnich trzech lat obrotowych. U zarania szponów piętnowałem tutaj autorów mechanizmu BZP, wśród licznych mankamentów elektronicznego formularza ogłoszenia o zamówieniu wskazując m.in. małą jego elastyczność. Akurat w zakresie sprawozdania finansowego ta wada został wyeliminowana – publikując obecnie ogłoszenie o zamówieniu i żądając złożenia sprawozdania finansowego, zamawiający może wybrać, czy żąda złożenia sprawozdania za rok, za dwa, czy za trzy ostatnie lata obrotowe.

Niemniej jednak zamawiający nader często sięgają po okres maksymalny. Oczywiście, zabronione to nie jest, ale zwykle ma sens wtedy, gdy i zamówienie, którego warunek dotyczy, będzie realizowane przez dłuższy okres czasu (przy poniższych rozważaniach problem sensowności stawiania warunku w perspektywie trzyletniej odkładamy jednak na bok). Istnieją rozmaite szkoły określania warunków przychodów w tym trzyletnim okresie.

Spotkałem się ostatnio na Janosikowym forum z postępowaniem, w którym zamawiający określił warunek następująco: „Wykonawca osiągnął w każdym z ostatnich trzech lat obrotowych (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) przychody w kwocie co najmniej 100 zł”. A zatem zamawiający chce zbadać przychody osobno w każdym z kolejnych trzech lat obrotowych, i żąda zarazem sprawozdań finansowych za te trzy ostatnie lata. Na pozór wszystko OK – zamawiający bada, czy na pewno przez wszystkie trzy lata nie było żadnych zachwiań w działalności wykonawcy, chce mieć absolutną pewność, że wszystko będzie w porządku. Problemy jednak pojawiają się w praktyce poważne, co najmniej dwa: jeśli wykonawca przez dwa ostatnie lata miał przychody znacznie przewyższające nasz warunek, ale w trzecim znacznie niższe, czy nie poradzi sobie z naszym zamówieniem? A może on po prostu właśnie trzy lata temu powstał i stąd w jego rachunku zysków i strat tak niska kwota? Co kuriozalne, taki podmiot znajdzie się w gorszej sytuacji niż podmiot, który zaczął działalność dwa lata temu, ale jego pierwszy rok obrotowy był na przykład dłuższy i zdążył w tym czasie przerobić ów magiczny milion. Drugi problem dotyczy podmiotów, które prowadzą działalność przez okres krótszy, a właściwie równego traktowania. Podmiot działający od trzech lat, który ma przychody w poszczególnych latach: n-3 = 90 zł, n-2 = 100 zł, n-1 = 100 zł zostanie wykluczony z postępowania, natomiast podmiot, który powstał rok temu, nie musi się legitymować przychodami w latach n-3 i n-2, wystarczy, że w tym jedynym roku działalności n-1 wykaże się przychodem w wysokości 100 zł – i wykluczony nie zostanie…

Popularną metodą jest określanie warunku za pomocą średniej – np.: „Wykonawca osiągnął w okresie ostatnich trzech lat obrotowych (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) średnie roczne przychody w kwocie co najmniej 100 zł”. Cóż, wydawałoby się, że może jest lepiej. Jednak znowuż można znaleźć dwie dziury w całym. Pierwsza dziura to przypadek, w którym wykonawca w roku n-3 miał 300 zł przychodów, natomiast w latach n-2 i n-1 – żadnych. Czyli trzy lata temu działał, potem zamarł i teraz chce de facto podjąć działalność na nowo. Z pewnością nie budzi zaufania. Druga dziura to znowuż problem porównywalności wykonawców działających pełne trzy lata i tych działających przez krótszy okres, taki sam jak wskazany w akapicie powyżej.

Bywają też wypadki, w których zamawiający posiłkują się po prostu sumą przychodów w okresie – np.: „Wykonawca osiągnął w okresie ostatnich trzech lat obrotowych (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) przychody w kwocie co najmniej 300 zł”. Ale tutaj, choć znika problem z uprzywilejowaniem wykonawców działających przez krótszy okres, wciąż aktualny pozostaje problem wykonawców, którzy prężnie działali dłuższy czas temu, a potem tej działalności zaprzestali. Wystarczy, że trzy lata wcześniej mieli odpowiednie przychody, potem mogli leżeć do góry brzuchem. Idealnie zatem znowu nie jest.

A żeby nie było, że ja tak tylko i wyłącznie krytykuję… Cóż, jeśli już ktoś nawet sięga trzy lata wstecz i jest to jeden z tych nielicznych uzasadnionych przypadków, to najważniejszym z tych trzech lat zawsze jest rok ostatni (n-1). Może warto zatem pisać, że wykonawca w ciągu ostatnich trzech lat miał mieć 300 zł przychodu, z czego w ostatnim roku 100 zł? Wady wcześniejszych rozwiązań zostają w ten sposób wyeliminowane.

Na koniec refleksja, której oprzeć się nie potrafię, a której już niejednokrotnie dawałem wyraz. Tak czy owak, sprawdzenie kondycji ekonomicznej wykonawcy takim sposobem zbyt wiele warte nie będzie. Problem jednak w tym, że w zamówieniach tak naprawdę zamawiający nie ma zwykle szansy skorzystania z narzędzi bardziej wyrafinowanych.

* * *

Autor: Grzegorz Bednarczyk

Tekst pierwotnie opublikowano na stronie autora: "W szponach zamówień".

E-zamówienia mogą obniżyć poziom korupcji

Takie wnioski płyną z raportu Money, Politics and Power: Corruption Risks in Europe, opublikowanego przez Transparency International.

Zdaniem organizacji zamówienia publiczne są wyjątkowo narażone na zjawiska korupcyjne. Raport wskazuje na problemy w takich krajach jak Bułgaria, Czechy, Włochy, Rumunia czy Słowacja. Jak wynika ankiety przeprowadzonej wśród czeskich przedsiębiorców 3/5 spośród nich uważa, że niemożliwe jest wygranie przetargu w ich kraju bez łapówek.

Częstym nadużyciem w poszczególnych krajach UE jest też takie dzielenie przetargów, aby nie musiałybyć one prowadzone według surowszych zasad. Transparency International zwraca uwagę również, że w niektórych państwach nadal za mało przetargów jest organizowanych w procedurach otwartych (np. Łotwa). W innych organizacja zwraca uwagę na zbyt małe możliwości organów nadzorczych do skutecznego monitorowania przeprowadzanych przetargów (np. Estonia).

W raporcie czytamy także, że dobrym rozwiązaniem przeciwko korupcji w zamówieniach publicznych może by spopularyzowanie tzw. e-zamówień, które cechują się dużą transparentnością.

* * *

Autor: Witold Jarzyński

Kiedy mamy do czynienia z dysponowaniem zasobami własnymi a kiedy podmiotu trzeciego?

Jednym z warunków udziału w przetargu jest dysponowanie odpowiednim potencjałem technicznym oraz zasobami zdolnymi do wykonania zamówienia (art. 22 ust. 1 pkt 3 PZP). Takim potencjałem mogą być np. pracownicy o odpowiednich kwalifikacjach. Zgodnie z rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów, wykonawca załącza do oferty wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami.

W przypadku, gdy pracownicy zatrudnieniu są u nas w firmie na umowie o pracę nie ma wątpliwości, iż są oni "naszym potencjałem". Co jednak w sytuacji, gdy taki pracownik w rzeczywistości prowadzi działalność gospodarczą, czyli jest samozatrudniony? Czy nie należy go traktować jako osobnej firmy, czyli podmiotu trzeciego? A jeśli tak, to czy startując w przetargu nie musimy uzyskać od niego pisemnego zobowiązania o udostępnieniu potencjału (zgodnie z art. 26 ust. 2b PZP)?

Kwestia ta rozważana była w jednej z opinii Urzędu Zamówień Publicznych. Istotne jest tutaj rozróżnienie czy mamy do czynienia z dysponowanie bezpośrednim czy tylko z dysponowaniem pośrednim.

Jeżeli dysponujemy potencjałem osobowym w sposób bezpośredni - tzn. gdy stosunek prawny łączy wykonawcę bezpośrednio z daną osobą - nie stosujemy przepisów dot. udostępniania potencjału od podmiotu trzeciego. Zdaniem UZP bez znaczenia jest tutaj charakter tego stosunku (umowa o pracę, samozatrudnienie, umowa przedwstępna czy umowa o świadczenie usług).

Odmienna będzie sytuacja, gdy wykonawcę nie łączy więź prawna z danymi osobami a jedynie stosunek prawny z podmiotem trzecim. Wykonawca uzyskuje w ten sposób jedynie zobowiązanie podmiotu trzeciego (np. innej firmy), że ten udzieli mu swoich pracowników na potrzeby zamówienia.

* * *

Autor: Witold Jarzyński

Czy wystawiający referencje musi być uprawniony do reprezentacji podmiotu?

Zgodnie z rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów, jakie można żądać zamawiający od wykonawców, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, zamawiający może żądać m.in. wykazu wykonanych usług, wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. Tymi dokumentami najczęściej są referencje (nie jest to jednak obligatoryjne).

Najczęstszy problem jaki pojawia się odnośnie referencji dotyczy legitymacji osoby, która je podpisuje. W praktyce kontrowersyjne jest, czy taka osoba musi być uprawniona do reprezentacji podmiotu na rzecz, którego zamówienie było wykonywane. Sprawa ta była przedmiotem licznych orzeczeń KIO.

W wyroku z dnia 4 listopada 2011 r. (sygn. KIO 2253/11) Izba stwierdziła, iż referencje są oświadczeniami wiedzy a nie woli. Ponadto KIO stiwierdziła, iż przpisy PZP (ani aktów wykonawczych) nie dają podstawy zamawiającemu do weryfikowania osób uprawnionych do działania w imieniu podmiotów, na rzecz których wykonane było zamówienie.

Tym samym nie ma również podstaw do tego, aby wykonawca musiał do referencji dołączać np. odpis z KRS-u, czy pełnomocnictwo do podpisania referencji.

* * *

Autor: Witold Jarzyński

Umowy ramowe z wojskiem: nowe zamówienia czy realizacja zawartej umowy?

Rada Ministrów przyjęła w dniu 8 maja 2012 r. projekt nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych, który ma implementować do polskiego porządku prawnego tzw. dyrektywę obronną. Co za tym idzie, wszelkie nowe zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, w tym zamówienia dodatkowe, będą podlegały nowym regulacjom, z zastrzeżeniem pewnych wyjątków. Przepisy przejściowe przewidują, że do umów w sprawach zamówień publicznych zawartych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe, ale zamówienia dodatkowe objęte będą już zmienioną Ustawą. Wątpliwości mogą jednak powstać w przypadku umów ramowych, zwłaszcza, gdy zawarta umowa ramowa będzie tak skonstruowana, aby można było uznać zamówienia składane na jej podstawie za de facto realizację zamówienia udzielonego przed wejściem w życie nowelizacji. Powstaje pytanie, czy renegocjacja umów ramowych pod tym kątem nie naruszy obowiązującej, a nie implementowanej jeszcze do porządku polskiego prawnego dyrektywy obronnej.

Jak już wspominałem w lutym, 21 sierpnia 2011 r. minął termin na implementację do polskiego porządku prawnego dyrektywy obronnej. Nie oznaczało to jednak, że jej przepisy nie mogą być bezpośrednio stosowane przez zamawiających i wykonawców. Przypomnę, że do czasu uchwalenia nowelizacji Pzp, możliwość bezpośredniego stosowania przepisu dyrektywy nadal zależy od spełnienia 4 przesłanek:

• precyzyjności przepisu
• bezwarunkowości przepisu
• ewentualnej sprzeczności prawa krajowego z przepisem dyrektywy
• kreowania przez przepis uprawnień jednostki.

Oczywiście, dobrze się stało, że rząd przygotowuje projekt, który w pełni wdroży dyrektywę obronną, bo to pozwoli zarówno zamawiającym jak i wykonawcom na stosowanie przepisów polskich, w pełni zgodnych z ustawodawstwem europejskim.

Niemniej jednak, projekt oraz przepisy wprowadzające mogą spowodować działania zamawiających i wykonawców, które mogą budzić wątpliwości co do ich zgodności z samą dyrektywą. Od wejścia przepisów w życie, każde nowe zamówienia obronne, objęte umową ramową zawartą przed wejściem w życie nowelizacji, będzie podlegać regulacjom znowelizowanym, chyba, że – jak już wspomniałem na samym początku, umowa ramowa będzie tak skonstruowana, aby można było uznać zamówienia składane na jej podstawie za realizację zamówienia udzielonego przed wejściem w życie nowelizacji.

W tym kontekście, istotne będą zwłaszcza:

• okres, na jaki umowa została zawarta
• zakres objętego nią zamówienia.

Podobną sytuację można było zaobserwować w roku 2006 po wejściu w życie przepisów obejmujących zakresem ustawy Pzp tzw. zamówienia sektorowe. Okazało się wówczas, że umowy ramowe, zawarte przed wejściem w życie nowelizacji, nie mogą być realizowane na dotychczasowych zasadach, a zamawiający zostali zmuszeni do udzielania zamówień, które były dotychczas realizowane na podstawie zawartych umów ramowych, w trybie ustawy Pzp.

Prawdopodobnie więc, jeszcze przed wejściem w życie obecnie planowanej nowelizacji Pzp, wielu zamawiających obronnych i wykonawców będzie chciało doprecyzować zawarte już umowy ramowe, aby uniknąć podobnych komplikacji.

Powstaje pytanie, kiedy zamówienie obronne realizowane na podstawie umowy ramowej zawartej przed wejściem w życie nowelizacji będzie „nowym zamówieniem” objętym znowelizowaną ustawą. Należy odróżnić umowy ramowe zawierane w trybie art. 99 ustawy Pzp (a także art. 131i ustawy Pzp przewidzianego nowelizacją) od umów ramowych zawieranych z jednym wykonawcą poza reżimem ustawy Pzp. Umowy ramowe zawarte poza reżimem ustawy Pzp stanowią zazwyczaj porozumienie określające zasady składania zamówień na określone towary lub usługi w okresie ich obowiązywania, czyli tak naprawdę umowę dotyczącą zasad zawierania właściwych zamówień i ich warunków.

Czas obowiązywania umów ramowych „niezamówieniowych” jest w praktyce bardzo różny. Różnie bywa także uregulowana kwestia zakresu umowy wyznaczonego maksymalną wartością dostaw, które mają być zrealizowane na jej podstawie. W niektórych przypadkach strony określają, że po zrealizowaniu przez wykonawcę dostaw o określonej wartości, umowa wygasa i wówczas:

• powstaje konieczność zawarcia nowej umowy
  bądź
• zawarcia aneksu do tej już zawartej.

Zdarza się jednak także, że umowa nie zawiera jakiegokolwiek wskazania w tym zakresie, ograniczając się do podania uzgodnionych cen.

Zamawiający w ramach umowy ramowej może dokonać jednostkowego zamówienia towarów lub usług objętych umową. Po wejściu w życie nowelizacji, każdy taki przypadek „nowego” zamówienia trzeba będzie przeanalizować pod kątem konieczności przeprowadzenia procedury o udzielenie zamówienia publicznego w trybie określonym przepisami ustawy Pzp. Będzie tak w szczególności, gdy zawarta umowa ramowa nie określa maksymalnej wartości dostaw, które mogą być zrealizowane na jej podstawie lub w inny sposób nie określa jednoznacznie jej zakresu (podając np. ceny oraz maksymalne ilości towarów, które można zamówić).

Jeżeli umowa ramowa określa maksymalną wartość dostaw, która może zostać zrealizowana przez wykonawcę na jej podstawie w określonym czasie, co do zasady każdorazowe zlecenia jednostkowe zamawiającego nie będą stanowić nowego (dodatkowego) zamówienia publicznego, ale jedynie wykonywanie zawartej już umowy.

Ciekawym rozwiązaniem przewidzianym w nowelizacji ustawy Pzp jest możliwość udzielenia przez zamawiającego zamówienia obronnego z wolnej ręki na dodatkowe dostawy realizowane przez pierwotnego wykonawcę. Ich celem musi być:

• częściowe wznowienie dostaw
• odnowienie instalacji
• zwiększenie dostaw
• lub rozbudowa instalacji istniejących,

jeżeli zmiana wykonawcy zobowiązywałaby zamawiającego do nabywania materiałów o innych właściwościach technicznych, co powodowałoby niekompatybilność lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i utrzymaniu. Czas trwania takich zamówień nie może przekraczać 5 lat. Przepis powyższy będzie mógł w niektórych przypadkach pozwolić na „kontynuowanie” zawartej wcześniej umowy ramowej, która nie zawiera sprecyzowanego zakresu z tym, że zamawiający będzie musiał w takim przypadku wykazać wystąpienie dodatkowych przesłanek umożliwiających udzielenie zamówienia z wolnej ręki.

Można więc spodziewać się, że w wielu przypadkach, w których zamawiającym zależy na kontynuowaniu umów z wykonawcami, wybranymi jeszcze przed wejściem w życie nowelizacji, będą oni negocjować z wykonawcami zmiany umów ramowych, w taki sposób, aby ustalić ich maksymalny zakres i czas trwania. Może to w szczególności dotyczyć dookreślenia ilości towarów przewidzianych do zamówienia na podstawie umowy.

Nadal jednak pozostaje kwestia, czy takie działania zamawiającego zgodne będą z już obowiązującymi, ale nie implementowanymi do polskiego porządku prawnego przepisami dyrektywy obronnej, które mają skutek bezpośredni, o czym pisałem już wcześniej.

* * *

Tekst z serwisu EuroZamowienia.pl kancelarii Wierzbowski Eversheds

Autor: Piotr Kunicki, prawnik w kancelarii Wierzbowski Eversheds.

Zobowiązanie podmiotu trzeciego nie może być w formie kserokopii

Tak orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w swoim wyroku z dnia 30 marca 2012 (sygn. akt KIO 561/12).

Zgodnie z treścią art. 26 ust. 2b PZP wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.

W wyroku czytamy, że "skoro bowiem ustawodawca przewidział dla konkretnego dokumentu jego formę (pisemną), niedopuszczalne jest twierdzenie, że zmiana formy tego samego dokumentu (kopia potwierdzona za zgodność z oryginałem) prowadzi do zmiany rodzaju dokumentu (stanowi o innym dokumencie)".

Izba stwierdziła ponadto, że nie mają tutaj zastosowania rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, gdyż reguły te "mają zastosowanie do dokumentów, o których mowa we wskazanym rozporządzeniu, tj. do dokumentów podmiotowych, których zamknięty katalog został określony w przepisach tego właśnie rozporządzenia oraz w odniesieniu do dokumentów przedmiotowych, których katalog o charakterze otwartym został określony także przepisami tego rozporządzenia. Tym samym tylko dokumenty, których dotyczy wskazane rozporządzenie mogą być składane w formie kserokopii potwierdzanej za zgodność z oryginałem co do zasady przez wykonawcę".

Czytając ten wyrok można mieć ambiwalentne uczucia. Z jednej strony argumenty wykonawcy brzmią sensownie (ustawodawca podał jako przykład formę pisemnego zobowiazania). Z drugiej jednak strony wnioski KIO też mają sens (przepis byłby martwy, gdyby "pisemne zobowiązanie" można było zastąpić "zobowiązaniem", które nie spełnia warunku formy pisemnej).

Przepis jest źle sformułowany, jednak wydaje się, iż racje ma zamawiający. W orzecznictwie KIO podkreśla się, że korzystanie z zasobów musi zostać udowodnione przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego "w sposób nie budzący wątpliwości co do tego, czy podmiot, który przedstawia zobowiązanie innego podmiotu do udzielenia odpowiedniego zasobu jest uprawniony do dysponowania nim". Przedstawienie kserokopii oświadczenia nie daje takiej pewności.

Krajowa Izba Odwoławcza potwierdziła tą interpretacje również w innych wyrokach:

- KIO/UZP 447/11,

- KIO/UZP 636/11,

- KIO/UZP 822/11,

- KIO/UZP 1106/11.

Na takim samym stanowisku stoi również UZP w swojej opinii.

* * *

Autor: Witold Jarzyński

Płock planuje inwestycje w PPP

W opublikowanym dziś wywiadzie udzielonym portalowi Tereny Inwestycyjne Info, Prezydent Płocka Andrzej Nowakowski zapowiada przeprowadzenie przedsięwzięć, które mają zwiększyć atrakcyjność miasta w oczach inwestorów. Szczególnie interesujące są zapowiedzi wybudowania obwodnicy Płocka oraz zagospodarowania terenów nad Wisłą, które zgodnie z zapowiedzią Prezydenta mogą zostać przeprowadzone w formule PPP.

Artykuł: Zamierzamy stworzyć w Płocku Specjalną Strefę Ekonomiczną

E-szkolenia z zamówień publicznych

Szkolenia przez Internet cieszą się coraz większą popularnością. Nie jest to zaskakujące ze względu na liczne zalety, między innymi komfort uczestnictwa, niższa cena, możliwość wielokrotnego odtworzenia. On-line można obejrzeć wiele szkoleń z zakresu tzw. miękkich umiejętności, zarządzania, marketingu.

Niewiele jest natomiast szkoleń twardych, związanych z nabywaniem wiedzy merytorycznej, udostępnianych w ten sposób.

Centrum Szkoleń Administracji Publicznej APEXnet, jako pierwsze w Polsce, zaproponowało swoim klientom szkolenia z zamówień publicznych przez Internet.

Dwaj wybitni eksperci z tej dziedziny, Grzegorz Czaban i Łukasz Czaban, dzielą się wiedzą z tematów szczegółowych:

- Zasady ustalania wartości zamówienia publicznego

- Zasady prowadzenia postępowania w trybie przetargu nieograniczonego

- Umowa w sprawie zamówienia publicznego

- Kryteria oceny ofert

Na stronie:

http://www.ementor.pl/szkolenia/administracja_pub

można obejrzeć bezpłatnie fragmenty szkoleń oraz w kilku prostych kliknięciach uzyskać dostęp do całości filmów. W przygotowaniu kolejne filmy.

* * *

źródło: APEXnet

Lex Alpine 2.0.

Tworzenie prawa pod wpływem medialnych doniesień i jednostkowych wydarzeń ma w Polsce długą tradycję (vide: afera hazardowa, dopalacze). Niestety prawo zamówień publicznych nie omijają podobne (przemyślane) nowelizacje. Wystarczy wspomnieć tutaj słynne "lex Alpine", czyli wprowadzenie regulacji, które miały zapobiec ponownemu wyborowi wykonawcy, z którym już rozwiązano umowę o zamówienie publiczne (taki kazus miał miejsce przy budowie autostrady A1 przez konsorcjum Alpine Bau). Wtedy to właśnie wprowadzono art. 24 ust. 1 pkt 1a PZP, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:

"wykonawców, z którymi dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy".

Jak informowaliśmy, Urząd Zamówień Publicznych przygotował niedawno kolejny projekt nowelizacji PZP, którego głównym zadaniem jest implementacja przepisów tzw. dyrektywy obronnej (KE w ostatnim czasie wystosowała do Polski pismo w tej sprawie, gdyż termin na transpozycję minął w sierpniu 2011 r.). Niejako przy okazji wprowadza się także dodatkowe restrykcje dla wykonawców. Wśród kilku złych pomysłów znalazł się jeden bardzo zły, a mianowicie wprowadzenie pkt 1b do w/w przepisu. Nowy art. 24 ust. 1 pkt 1b PZP będzie stanowił, iż postępowania wyklucza się:

"wykonawców, z którymi zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, której wartość dla robót budowlanych była równa lub przekraczała wyrażoną w złotych równowartość kwoty 20 000 000 euro, a dla dostaw lub usług – 10 000 000 euro, z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy, z zastrzeżeniem pkt 1a".

Nowy pkt 1b jest więc bliźniaczo podobny do regulacji z pkt 1a. Istnieją jednak dwie różnice. Pierwsza to limit jego zastosowania (10-20 mln euro) a druga to usunięcie ograniczenia, że rozwiązanie umowy musiało nastąpić u "danego" wykonawcy a więc będzie miał zastosowanie do zamawiajacych na terenie całego kraju.

Jakie były intencje projektodawców, aby rozszerzyć zastosowanie tego przepisu? Z uzasadnienia do projektu się tego raczej nie dowiemy, gdyż milczy ono o wszelkich kontrowersjach jakie wzbudza "Lex Alpine". Można się jednak domyślić jaki będzie efekt nowelizacji. Po pierwsze, prawo będzie jeszcze bardziej restrykcyjne dla wykonawców, co oznacza wzrost kosztów udziału w przetargach (chociażby na skutek większej ilości składanych odwołań do KIO). Po drugie, zamawiajacy otrzymają dodatkowe prawo do wykluczania wykonawców niezależnie od wyroków sądowych i faktycznie wyrządzonej szkody.

Na tym nie kończą się  jednak potencjalne konsekwencje.

Należy pamiętać, iż obecnie toczy się przed Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) sprawa dotycząca zgodności pkt 1a z prawem europejskim. Biorąc pod uwagę, iż nawet Komisja Europejska uważa, że Polska źle transponowała przepisy w tym zakresie, można spodziewać się, że niedługo będzie trzeba zmieniać ten felerny przepis (co pewnie nie uchroni Skarbu Państwa przed koniecznością wypłaty odszkodowań na rzecz wykluczonych wykonawców). A wtedy będziemy musieli zmienić również pkt. 1b, gdyż kwestionowana przed TSUE przesłanka "okoliczności za które odpowiada wykonawca" występuje także w nowych propozycjach UZP.

* * *

Autor: Witold Jarzyńśki

O dokumentach uzupełnianych

Wprowadzenie do przepisów o zamówieniach publicznych instytucji uzupełniania dokumentów było jedną z największych rewolucji w systemie. Wcześniej oferta z usterkami była nieodwołalnie stracona. Biorąc pod uwagę wymóg posiadania dwóch ofert niepodlegających odrzuceniu, unieważnianiu ulegała cała masa postępowań. Wprowadzenie w obu tych kwestiach mniej rygorystycznych rozwiązań było krokiem (w przypadku uzupełnień – stopniowo, początkowo bowiem były one możliwe w znacznie bardziej ograniczonym zakresie niż obecnie), które zdecydowanie ten problem odmieniło.

Oczywiście zmiana nie obyła się bez bólu, jak to z rewolucjami bywa. Praktycznie od samego początku zrodziła ona kontrowersje dotyczące tego, na jaki dzień uzupełniane dokumenty mają potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu – nie później niż na dzień składania ofert/wniosków o dopuszczenie do udziału, czy też możliwe jest potwierdzenie na dzień późniejszy. Sam przepis art. 26 ust. 3 Pzp tej kwestii początkowo nie regulował. I tak było przez trzy lata, od wejścia w życie nowej ustawy w 2004 r. do czerwca 2007 r. Rozbieżne opinie w tym zakresie pojawiały się nawet w publikacjach UZP: w drugim wydaniu niebieskiej książeczki z 2006 roku Jerzy Baehr pisał, że przecież urzędy wydają dokumenty dość długo i przez to należy pozwolić wykonawcom na składanie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków także po upływie terminu składania ofert/wniosków. Tymczasem w opublikowanej w tym samym roku roku „Analizie wyroków sądów okręgowych i zespołów arbitrów…” autorzy (powołując się na orzecznictwo ZA) zaprezentowali zdanie zupełnie odwrotne – iż dokumenty mają potwierdzać spełnianie warunków na dzień składania ofert/wniosków (co nie oznacza, że muszą być przed tą datą wystawione).

5 lutego 2007 r. Sąd Okręgowy w Gliwicach wydał wyrok (sygn. X Ga 2/07, X Ga 4/07), w którym opowiedział się za drugim rozwiązaniem, wskazując na wady pierwszego, dających w efekcie naruszenie podstawowych zasad prowadzenia postępowania – zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dlatego można dopuścić złożenie dokumentów późniejszych, o ile potwierdzają spełnianie warunku na dzień składania ofert/wniosków. Mimo to zmiana, która nastąpiła w czerwcu 2007 r. poszła w innym kierunku: zapisano w ustawie, że uzupełniane dokumenty mają potwierdzać spełnianie warunków nie później niż na dzień wyznaczony jako termin uzupełnienia. To rozwiązanie jednak zaczęło być dość powszechnie krytykowane i w efekcie już przy następnej „grubszej” nowelizacji Pzp, obowiązującej od października 2008 r. przepis został zmieniony: odtąd (i tak jest obecnie) dokumenty uzupełniane miały potwierdzać spełnianie warunków w terminie składania ofert/wniosków. Wynika to z tego, że w uzupełnianiu nie powinno co do zasady chodzić o wytworzenie zupełnie nowych dokumentów, ale o udokumentowanie spełniania warunków udziału na równych zasadach z wykonawcami, którzy zrobili to już w ofertach i wnioskach.

I w gruncie rzeczy dyskusja wówczas ucichła. A tymczasem Polska Konfederacja Pracodawców Prywatnych „Lewiatan” w „Czarnej liście barier dla rozwoju przedsiębiorczości 2012″ pośród różnych postulatów zmian w ustawie Pzp (mniej lub bardziej sensownych) stwierdziła, że takie brzmienie przepisu jest złe i trzeba powrócić do tego, co było kiedyś (bariera nr 225). Argumentacja autorów pomysłu opiera się na tym, że dokumenty nie są wydawane wstecz (co odnosi się oczywiście do dokumentów urządowych), a zatem jeśli ktoś nie ma zaświadczenia z urzędu skarbowego i dopiero z wezwania do uzupełnienia o tym się dowie, nie będzie miał szansy na potwierdzenie spełniania warunku. Autorzy zdają się jednak zapominać, że trudno nazwać sprawiedliwością (a raczej – uczciwą konkurencją i równym traktowaniem) rozłożenia obowiązku udowadniania dla pilniejszych wykonawców – do jednej daty, dla tych mniej pilnych zaś – do innej. Nie pamiętają już zupełnie o tym, co napisał wspomniany gliwicki sąd – a jego słowa do dziś nie straciły na aktualności. Warto przypomnieć, że w rynku zamówień publicznych (zwłaszcza tam, gdzie mamy większe wartości i obowiązek żądania rozmaitych dokumentów) biorą udział podmioty, które powinny cechować się pewnym profesjonalizmem. Występowanie co kwartał o nowe zaświadczenie z US czy ZUS nie powinno być problemem, a normalną czynnością zapisaną w kalendarzu.

Może warto, aby zamiast postulować takie zmiany, Lewiatan skierował swoje wysiłku w inną stronę. Dlaczego bowiem nie wprowadzić w naszym kraju „białej listy” wykonawców? Tego typu rozwiązania funkcjonują już w niejednym kraju UE i nawet jeśli ograniczyć to do sytuacji najprostszej – przesłanek wykluczenia z art. 24 (bo w zakresie warunków z art. 22 jest to już znacznie trudniejsze) – mogłoby to znacznie życie uprościć i wykonawcom i zamawiającym. Wykonawcom – bo jeśli w ogóle składali by papierki, to tylko raz na jakiś czas do określonej instytucji (np. UZP), a nie do każdej oferty. Zamawiającym – bo wystarczyłby jeden papierek zamiast kilkunastu (a może nawet żaden nie byłby potrzebny, gdyby zgodzić się na potwierdzenie tego na „białej liście”). Czas, koszty… życie byłoby prostsze. Może kiedyś się doczekamy…

* * *

Autor: Grzegorz Bednarczyk

Tekst pierwotnie opublikowano na stronie autora: "W szponach zamówień".

Pozacenowe kryteria oceny ofert - opracowanie PARP/UZP

W ubiegłym roku Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości (PARP) opublikowała opracowanie na temat pozacenowych kryteriów wyboru wykonawcy.  Publikację przygotowali eksperci z Urzędu Zamówień Publicznych w ramach projektu systemowego „Nowe podejście do zamówień publicznych – szkolenia i doradztwo”.

Pierwsze dwie części publikacji zawierają wszelkie przepisy prawne niezbędne do prawidłowego zrozumienia istoty pozacenowych kryteriów doboru wykonawców w zamówieniach publicznych. W kolejnej części znajdziemy odpowiedź na pytanie, czemu jeszcze mogą służyć kryteria pozakosztowe? Następny rozdział to wybrane tezy dotyczące kryteriów oceny ofert na podstawie informacji o wyniku kontroli przeprowadzonych przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Ostatni rozdział jest zdecydowanie najbardziej praktyczny. Autorzy przedstawili tutaj przykłady pozacenowych kryteriów ocen ofert na podstawie różnych dziedzin i rodzajów zamówień.

Link do publikacji.

źródło: PARP

Przetarg na Sieć Szerokopasmową Polski Wschodniej w trybie PPP

Województwo Warmińsko - Mazurskie rozpoczęło postępowanie na wybór partnera prywatnego do przedsięwzięcia polegającego na realizacji, utrzymaniu i zarządzaniu siecią szerokopasmową i świadczeniu usług z jej wykorzystaniem oraz usług szkoleniowych w ramach projektu "Sieć Szerokopasmowa Polski Wschodniej - Województwo Warmińsko - Mazurskie".

Projekt ma być finansowany hybrydowo ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego oraz budżetu państwa w ramach Programu Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej 2007 - 2013. Całkowita wartość projektu ma wynieść od 365 800 000 do 465 800 000 zł. Jest to jeden z największych ogłoszonych dotychczas w Polsce projektów w tej formule.

Przed ogłoszeniem postępowania władze Województwa przeprowadziły z zainteresowanymi podmiotami dialog techniczny, który pozwolił na przybliżenie stronie publicznej zagadnień związanych z realizacją tego typu przedsięwzięć i na omówienie oczekiwań przedsiębiorców planujących udział w projekcie. Postępowanie będzie prowadzone w trybie dialogu konkurencyjnego, który pozwoli na doprecyzowanie szczegółów projektu i sporządzenie specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Podmioty zainteresowane powinny złożyć wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu do 2 lipca 2012 roku.

Pewne zagrożenie dla powodzenia przedsięwzięcia może stanowić fakt, że zgodnie z Wytycznymi w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej 2007-2013, okres kwalifikowania wydatków na projekt kończy się w dniu 31 grudnia 2015 roku. Oznacza to, że przeciągająca się faza dialogu z partnerami (z taką mamy do czynienia aktualnie na przykład w prowadzonym w trybie koncesji na roboty budowlane lub usługi przetargu na posadowienie wiat przystankowych w Warszawie - trwa on już 18 miesięcy) czy konieczność rozpatrywania składanych przez uczestników skarg związanych z postępowaniem, może niebezpiecznie skrócić czas na zrealizowanie inwestycji.

Autor: Jan Jarosławski

Kolejny projekt dot. podwykonawców

Po tym jak wielu podwykonawców uczestniczących w budowie autostrad w Polsce nie otrzymało zapłaty za wykonane prace, politycy zaczęli prześcigać się w nowych pomysłach na zmianę prawa. Najpierw sejmowa komisja infrastruktury przyjęła projekt rezolucji wzywającej rząd do podjęcia działań, które doprowadzą do wypłaty zaległych pieniędzy firmom realizującym zamówienia publiczne.

Następnie powstał projekt ustawy o ochronie praw przedsiębiorców wykonujących prace wykonawcze związane z realizacją zamówienia publicznego na roboty budowlane.

W wyniku prac rządowych powstał kolejny projekt ustawy w sprawie spłaty niezaspokojonych należności przedsiębiorców za niektóre prace, wynikających z realizacji udzielonych zamówień publicznych (przy czym nie wiadomo do końca, czy nowy projekt jest kontynuacją pierwszego, czy osobną regulacją).

Żeby tego było mało, dzisiejszy Dziennika Gazeta Prawna informuje o nowym (trzecim) projekcie, tym razem autorstwa Urzędu Zamówień Publicznych (w artykule mogą Państwo znaleźć krótki komentarz do projektu mojego autorstwa).  

Trzeba przyznać, że w kwestii uregulowania sytuacji podwykonawców istnieje spore zamieszanie. Wydaje się, niestety, że rząd nie do końca panuje nad rozwojem sytuacji...

Autor: Witold Jarzyński

Rada Ministrów przyjęła „Sprawozdanie Prezesa UZP"

Jak informuje Urząd Zamówień Publicznych, w dniu 1 czerwca 2012 r. Rada Ministrów przyjęła „Sprawozdanie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych w 2011 r.”. Sprawozdanie dostępne jest pod tym linkiem.

Raport PARP: Lęk przed kontrolą blokuje rozwój PPP

Zachęcamy do lektury opublikowanych wczoraj przez PARP raportów dotyczących diagnozy rynku PPP w Polsce. 5 czerwca Agencja zaprezentowała trzy raporty: pierwszy z nich dotyczy diagnozy aktualnej sytuacji partnerstwa w kraju, zaś drugi i trzeci stosunku przedsiębiorców i podmiotów publicznych do tej instytucji, a także doświadczeń związanych z realizacją przedsięwzięć w PPP.

Publikacje zawierają znaczną ilość starannie opracowanych danych statystycznych i wypowiedzi przedstawicieli sektora publicznego i prywatnego na temat inwestycji realizowanych w formie partnerstwa, które mogą okazać się bardzo pomocne przy ewentualnych pracach przy nowelizacji. Wiele opublikowanych w raporcie uwag ujawnia niedoskonałości polskich regulacji dotyczących PPP, ale także naświetla trudne do uchwycenia z punktu widzenia ustawodawcy praktyczne mankamenty polskiego partnerstwa.

Szczególnie niepokojące są relacje przedstawicieli sektora publicznego dotyczące praktyki organów kontrolnych. W badaniach licznie wyrażali oni opinię, że instytucje sprawdzające działalność podmiotów publicznych często zadają pytania o to, czy kontrolowana jednostka prowadzi jakiekolwiek postępowania w formule PPP, sugerując, że gdyby tak było, to dokumentacja postępowania byłaby poddana szczególnie precyzyjnej analizie. Świadczy to o tym, że kontrolerzy (w badaniu wymieniono RIO, NIK, UZP, ABW, CBA, CBŚ) nie mają zaufania do partnerstwa i szukają w nim potencjalnego zagrożenia. Należy także podkreślić, że skromne doświadczenie w realizacji tych skomplikowanych inwestycji i brak ustalonej praktyki w stosowaniu ustawy koncesyjnej i ustawy o PPP może zwiększać ryzyko popełnienia błędu.

Zjawisko to z pewnością ma negatywny wpływ na upowszechnienie PPP. Aż 70% badanych podmiotów, które rozważały przeprowadzenie inwestycji w PPP wskazało ryzyko szczegółowej kontroli jako czynnik, który zniechęca do prowadzenia inwestycji w tej formie. Dobrym sygnałem jest jednak fakt, że wśród jednostek, które podjęły już przygotowania do przeprowadzenia przedsięwzięcia w formule partnerstwa, odsetek ten spada do 58%.

Raport wskazuje możliwe sposoby zlikwidowania tego nieporządanego zjawiska. Najbardziej rozsądnym wydaje się postulat przygotowania przez instytucje kontrolne procedur i instrukcji dotyczących PPP, które pozwolą podmiotom publicznym na sporządzenie dokumentacji odpowiadającej wymogom. Aktualnie bowiem trudno ocenić partnerom, jakie będą oczekiwania organów w stosunku do postępowań w trybie partnerstwa.

Więcej: http://www.parp.gov.pl/index/more/27423

Autor: Jan Jarosławski