O dwóch postępowaniach i jednym potencjale, suplement

Tydzień temu zapowiedziałem zajęcie się przeze mnie w szponach dwoma majowymi wyrokami KIO, dotyczącymi oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Poprzednio było o wyroku niezmiernie optymistycznym (KIO 953/13), dziś będzie o wyroku z 13 maja 2013 r., sygn. akt KIO 968/13, który takiego samego entuzjazmu we mnie nie wzbudza. Został on wydany przez KIO w bardzo podobnym stanie faktycznym, jak opisany przeze mnie niedawno w szponach wyrok w sprawach KIO 297/13 i KIO 300/13. Problem w tym, że choć stan faktyczny niewiele się różnił, to wyrok jest dokładnie odwrotny. W lutym KIO uznało, że tego samego zasobu nie da się rozmnożyć – jeśli wykonawca deklaruje w dwóch postępowaniach wykorzystanie tych samych zasobów, a wystarczające one są tylko do jednego, nie można uznać, że wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Tymczasem w maju KIO stwierdziło, że warunki ocenia się na dzień składania ofert, a potem to już… hulaj dusza, piekła nie ma ;)

O dwóch postępowaniach i jednym potencjale

Dawno, dawno temu, zanim jeszcze w Polsce zaczęliśmy śnić o Unii czy o ustawie o zamówieniach publicznych, 9 lipca 1987 r. Europejski Trybunał Sprawiedliwości wydał wyrok w sprawie C 27-29/86 (CEI i Bellini). Wyrok ten dotyczył problemu, który od dawna każe mi zastanawiać się na iluzorycznością warunków udziału w postępowaniu stawianych przez zamawiających, czemu wyraz pewnie już nie jeden raz dałem na łamach szponów. Co prawda został wydany w okresie gdy obowiązywała nie obecna dyrektywa, z 2004 r., ani uprzednia, z 1993 r., ale zamierzchła, z 1971 r., ale konkluzja była ze wszech miar słuszna i zapewne do obrony również na gruncie obowiązujących przepisów (choć w wyroku C-299/08 ETS zwrócił uwagę, iż w 1987 roku harmonizacja prawa unijnego była na nieco innym stadium, uwaga ta zdaje się nie odnosić do tego problemu – wszak obecnie mamy w dyrektywie klasycznej art. 47 ust. 4).

Konsorcjum a równoległe udostępnienie zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia wykonawcom konkurencyjnym

W świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej możliwość jednoczesnego złożenia oferty własnej lub wspólnie z innymi wykonawcami przy równoległym udostępnieniu zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia wykonawcom konkurencyjnym na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp nie budzi większych wątpliwości. Należy podkreślić, iż art. 26 ust. 2b Pzp nie nakłada w tym zakresie żadnych szczególnych ograniczeń.

Dublowanie referencji

W dzisiejszej Rzeczpospolitej możemy przeczytać bardzo ciekawy artykuł "Jakie referencje ma prawo przedstawić firma startująca w przetargu?" na temat udzielania referencji w postępowaniu przetargowym oraz problemu tzw. dublowania referencji (inaczej multiplikacji doświadczenia).

Autor zwraca uwagę na możliwość jednoczesnego użyczenia doświadczenia innemu wykonawcy i samodzielnego startowania w przetargu. Wynika to z faktu, iż podmiot użyczający doświadczenia nie uzyskuje statusu wykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy. W takim wypadku nie dochodzi do naruszenia art. 82 ust. 1 pzp, który zakazuje złożenia przez wykonawcę więcej niż jednej oferty.

Ciekawa sytuacja odnośnie referencji może powstać także w ramach konsorcjum. Każdy z członków konsorcjum może wykazywać się doświadczeniem i referencjami uzyskanymi w związku z wykonaniem projektu w ramach konsorcjum. Nie ma przy tym znaczenia, jaką i którą część projektu wykonał. W praktyce jest to często wykorzystywany sposób na zdobycie doświadczenia przez podmioty, które go nie mają - czytamy w artykule. 

Może jednak dojść do sytuacji, w której wykonawca - w celu spełnienia warunku przedstawienia dwóch referencji - posłuży się referencjami, które otrzymał jako jeden członek konsorcjum, oraz referencjami innego uczestnika tego samego konsorcjum, które dodatkowo zostały uzyskane przy tym samym projekcie. O ile samo użyczenie referencji - co zostało wskazane powyżej - jest dopuszczalne, to jak twierdzi autor artykułu, w tym przypadku może dojść do naruszenia ustawy. 

Chociaż są to dwie referencje i każda została wystawiona dla innego podmiotu, to w rzeczywistości dotyczą one przecież jednego, tego samego projektu. Wykonawca Z, który przedstawia dwie referencje dotyczące dwóch różnych projektów, byłby traktowany tak samo jak wykonawca X. Nie ulega przy tym wątpliwości, że wykonawca X ma w takim układzie mniejsze doświadczenie niż wykonawca Z. Dlatego takie rozwiązanie wydaje się niedopuszczalne, także ze względu na zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców – art. 7 pzp. (sygn. akt: KIO/1448/10, KIO/1450/10, KIO/1451/10) - czytamy w artykule.

Możliwe jest jednak, aby członkowie konsorcjum wystawiali sobie wzajemnie referencje (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 9 września 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1101/09), gdyż zdaniem autora, fakt, że wystawca referencji i podmiot, któremu referencje wystawiono, biorą następnie wspólnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie może dyskwalifikować referencji tylko z tego powodu.

źródło: Jakie referencje ma prawo przedstawić firma startująca w przetargu

więcej na ten temat: Referencje to nie tajemnica