MEN mógł naruszyć prawo zamówień publicznych podczas prac nad rządowym podręcznikiem

Rządowy podręcznik do klas pierwszych mógł powstać z naruszeniem Prawa zamówień publicznych oraz dobrych praktyk dotyczących finansów publicznych – oceniają eksperci Fundacji FOR. Podzielenie zamówienia na części, co obniżyło kwotę pojedynczego kontraktu poniżej progu wymagającego stosowania ustawy, to nadużycie – podkreśla ekspert ds. zamówień publicznych Łukasz Czaban. Ministerstwo Edukacji Narodowej odrzuca zarzuty i podkreśla, że działało na podstawie obowiązującego prawa.

Podział zamówienia publicznego w celu uniknięcia stosowania ustawy – podstawowe zagadnienia

Jednym z kluczowych elementów umożliwiających efektywne i prawidłowe stosowanie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych jest właściwe planowanie zamówień i szacowanie ich wartości.  Jest to szczególnie ważne w kontekście przepisu art. 32 ust. 2 ustawy Pzp, z którego dyspozycji wynika jednoznaczny zakaz dzielenia zamówienia publicznego lub zaniżania jego wartości w celu uniknięcia stosowania ustawy.

Projekt nowelizacji dotyczący dzielenie zamówienia na części

Polski parlament pracuje nad kilkoma nowelizacjami Pzp jednocześnie. Jedną z nich jest poselski projekt ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (druk 1335), który dotyczy zwiększenia możliwości dla małych i średnich przedsiębiorców do ubiegania się o uzyskanie zamówienia publicznego oraz zwiększenia ich dostępności dla tych podmiotów poprzez możliwość podziału zamówienia na części.

Czy mnogość źródeł finansowania ma wpływ na możliwość podziału zamówienia na części?

Zgodnie z regulacją zawartą w art. 32 Pzp zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości. Dla ustalenia czy w danym przypadku mamy do czynienia z jednym zamówieniem, czy też z odrębnymi zamówieniami konieczna jest analiza okoliczności konkretnego przypadku. Powstaje jednak pytanie, czy mnogość źródeł finansowania danego zamówienia może być brana przy tej analizie pod uwagę?

Ustalanie wartości zamówienia publicznego na roboty budowlane realizowane w ramach jednego projektu infrastrukturalnego a zakaz dzielenia zamówienia na części

Zgodnie z art. 2 pkt 8 Pzp robotami budowlanymi są wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118, z późn. zm.), a także realizację obiektu budowlanego w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (w skrócie „UsPrBud”), za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego.

Wyrok TSUE w sprawie Insinooritoimisto – produkty o podwójnym przeznaczeniu, C-615/10

Wyrok TSUE w sprawie Insinooritoimisto ma szczególne znaczenie dla wszystkich zamówień na produkty o podwójnym przeznaczeniu (wojskowym i cywilnym), które są dokonywane z powołaniem się na wyłączenie z art. 346 TFUE (o którym pisaliśmy wcześniej). Z wyroku wynika, że o możliwości wyłączenia takiego zamówienia spod reżimu prawa zamówień publicznych decyduje nie tyle faktyczne przeznaczenie zamawianych dostaw, ale konieczność ochrony istotnego interesu bezpieczeństwa państwa. Musi on być skonkretyzowany, a podejmowane w celu jego ochrony kroki, adekwatne i proporcjonalne. Jednocześnie oznacza to, że nie można skorzystać z wyłączenia przewidzianego w art. 346 TFUE, jeżeli przepisy krajowe dotyczące zamówień publicznych umożliwiają ochronę zagrożonego interesu bezpieczeństwa państwa. Ponadto, w przypadku produktów o podwójnym przeznaczeniu, co do zasady, nie istnieją przesłanki pozwalające na zastosowanie wyłączenia z art. 346 TFUE, a wyjątkiem są tylko takie produkty, które uległy znacznym modyfikacjom na potrzeby wojskowe.

Generalnie wyłączenie określonego zamówienia sfery obronnej spod reżimu prawa zamówień publicznych na podstawie 346 TFUE odnosi się tylko do produktów umieszczonych w wykazie Rady z dnia 15 kwietnia 1958 r. Zestawienie przedstawia rodzaje produktów, co do których możliwe jest zastosowanie art. 346 TFUE, pod warunkiem, iż spełnione są dodatkowo przesłanki wynikające z tego przepisu. W rzeczywistości jednak katalog ten ma tak naprawdę charakter otwarty i zawiera jedynie przykładową listę produktów oraz wskazówki odnośnie innych produktów, co do których możliwe jest zastosowanie wyłączenia przewidzianego w Traktacie. Dlatego też brak w nim określonego produktu nie powoduje automatycznie niemożliwości zastosowania art. 346 TFUE do jego zamówienia.

W sprawie Insinooritoimisto, rząd fiński przeprowadził postępowanie na zakup stołu obrotowego do pomiarów elektromagnetycznych o wartości 1.650.000,00 euro bez stosowania prawa zamówień publicznych z powołaniem się na art. 346 TFUE. Zamówienie zostało przeprowadzone na potrzeby wojskowe, chociaż stół obrotowy może mieć zastosowanie także w sektorze cywilnym. Jeden z uczestników postępowania, firma Insinooritoimisto, która nie uzyskała zamówienia, zakwestionowała wybór najkorzystniejszej oferty i podniosła, iż nie było podstaw prawnych wyłączenia zamówienia spod reżimu prawa zamówień publicznych na podstawie art. 346 TFUE. Wnosząc skargę do sądu krajowego, twierdziła, iż chociaż zamówienie zostało udzielone na potrzeby wojskowe, to jego przedmiot ma także zastosowanie cywilne, a więc nie istniała konieczność odejścia od reżimu prawa zamówień publicznych w celu ochrony istotnego interesu bezpieczeństwa państwa. Sąd pierwszej instancji oddalił skargę, co spowodowało wniesienie odwołania przez Insinooritoimisto do sądu drugiej instancji. Ten, skierował pytanie prejudycjalne do TSUE.

Udzielając odpowiedzi na pytanie sądu krajowego Trybunał podkreślił przede wszystkim, że wykaz Rady z 1958 roku dotyczy produktów o przeznaczeniu wyłącznie wojskowym. Jeżeli określony produkt może być wykorzystany także w sektorze cywilnym, wyłączenie procesu jego nabycia spod reżimu prawa zamówień publicznych na podstawie art. 346 TFUE co do zasady jest niedopuszczalne (podobnie orzekł TSUE w wyroku w sprawie Komisja przeciwko Włochom). O przeznaczeniu produktu do celów wyłącznie wojskowych można mówić wówczas, gdy takie przeznaczenie zostało mu nadane nie tylko przez zamawiającego, ale przede wszystkim wynika z obiektywnych cech właściwych dla sprzętu zaprojektowanego, opracowanego i wyprodukowanego konkretnie dla celów wojskowych. Wyjątkiem od tej zasady jest przypadek, w którym produkt o podwójnym przeznaczeniu zostaje poddany modyfikacjom dla konkretnego celu wojskowego, a więc jego finalna postać po adaptacji ma przeznaczenie wyłącznie wojskowe. W takiej sytuacji, po modyfikacji, produkt przestaje być produktem o podwójnym przeznaczeniu.

Trybunał przypomniał jednocześnie, że aby możliwe było zastosowanie wyłączenia przewidzianego w art. 346 TFUE, poza przesłanką wyłącznego przeznaczenia produktu dla celów wojskowych, konieczne jest wykazanie, że udzielenie zamówienia w trybie przewidzianym przez reżim prawa zamówień publicznych może stworzyć zagrożenie dla istotnego interesu bezpieczeństwa państwa. Dlatego też zamawiający powinien każdorazowo – rozważając zastosowanie art. 346 TFUE – wskazać istotny interes bezpieczeństwa państwa, który wymaga ochrony, a także sposób, w jaki może dojść do jego naruszenia przy zastosowaniu konkurencyjnej procedury zamówień publicznych. W przypadku zaistnienia powyższych przesłanek, zamawiający winien dodatkowo wykazać, iż zastosowane przez niego odstępstwa od reżimu prawa zamówień publicznych są adekwatne do zagrożenia istotnego interesu bezpieczeństwa państwa, a przedsiębrane środki nie są nadmierne w stosunku do zamierzonego celu (zasada proporcjonalności).

Wyrok TSUE w sprawie Insinooritoimisto został wydany w stanie faktycznym nieobjętym przepisami dyrektywy obronnej. Tym niemniej należy pamiętać, iż przesłanki pozwalające na wyłączenie zamówienia spod reżimu prawa zamówień publicznych przewidziane w art. 346 TFUE pozostają niezmienne. Oznacza to, że nadal będzie istniała możliwość dokonywania zamówień z powołaniem się na wyłączenie z art. 346 TFUE, tyle tylko, że ze względu na specyficzne rozwiązania przyjęte w dyrektywie obronnej, które pozwolą na uwzględnienie w toku postępowania o udzielenie zamówienia specyfiki zamówień obronnych, zastosowanie tego wyłączenia będzie teraz znacznie bardziej ograniczone niż dotychczas.

* * *

Tekst z serwisu EuroZamowienia.pl kancelarii Wierzbowski Eversheds

Autor: Piotr Kunicki, prawnik w kancelarii Wierzbowski Eversheds.

"Razem czy osobno?” - jak uniknąć niedozwolonego podziału zamówienia na części?

Zgodnie z treścią art. 32 PZP podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością.

Co do zasady, nie jest zakazany podział zamówienia na części. Wynika to z treści art. 32 ust. 4 PZP, który stanowi, że jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. Potwierdza to również UZP, który uważa, że zakazany jest jedynie "podział, którego skutkiem jest uniknięcie stosowania przez zamawiającego przepisów PZP właściwych dla zamówienia o określonej wartości szacunkowej".

To czy dojdzie do niedozwolonego podziału zamówienia będzie wiązało się z tym, czy mamy do czynienia z jednym zamówieniem, czy też z odrębnymi zamówieniami. W każdym wypadku będzie to zależało od indywidualnych okoliczności danej sprawy.

W opinii Urzędu Zamówień Publicznych pomocniczo zamawiający mogą się posługiwać m.in. następującymi kryteriami:

– tożsamość przedmiotowa zamówienia (dostawy, usługi, roboty budowlane tego samego rodzaju i o tym samym przeznaczeniu),

– tożsamość czasowa zamówienia (możliwość udzielenia zamówienia w tym samym czasie lub w przewidywalnej perspektywie czasowej),

– możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę.

UZP uważa ponadto, że każde kolejne obiektywnie nieprzewidywalne zamówienie należy traktować jako zamówienie odrębne, a nie część zamówienia udzielonego poprzednio.

źródło: Informator UZP 6/2012

* * *

Autor: Witold Jarzyński

Zakaz podziału zamówienia publicznego

Podział zamówienia celem uniknięcia przetargu stanowi naruszenie prawa. Przykładem takiego nadużycia była inwestycja realizowana przez firmę zajmującą się przesyłem gazu. Przy realizacji tej inwestycji zawarte zostały dwie umowy, jedna na odcinek od Koszalina do Słupska, druga zaś od Słupska do Wiczlina. Wartość każdej z nich została oszacowana na ok. 342 tyś. euro, a więc poniżej progu ustawowego od którego należy stosować prawo zamówień publicznych. Zostało to jednak zakwestionowane podczas kontroli Urzędu Zamówień Publicznych. UZP uznał to za sztuczny podział i wskazał, że spółka ta powinna zastosować procedury przewidziane przez prawo zamówień publicznych. Zdaniem UZP przedmiot obydwu zamówień jest tożsamy. Przedmiot zamówienia został podzielony na cztery identyczne etapy, w ramach których zamawiający uzyskał odpowiadające sobie dokumenty. W każdym z tych przypadków zamawiający zażądał również przygotowania stadium wykonalności o analogicznej zawartości.

Źródło: Dziennik Gazeta Prawna, sygn. UZP/DKUE/KN/19/2011,UZP/DKUE/KN/20/2011

Zamówienia poniżej 14.000 euro nie oznaczają pełnej dobrowolności

Zgodnie z art. 4 pkt 8 u.p.z.p. przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie stosuje się do zamówień i konkursów, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości 14.000 euro, czyli – uwzględniając nowy kurs euro do złotego – 56.274,40 zł. Poniżej tej kwoty (bez podatku VAT) nie trzeba stosować procedury przetargowej. 

Jakie zasady należy więc stosować?

Chociaż przy niewielkich sumach stosowanie u.p.z.p. byłoby nadmiernym formalizmem to nie można zapominać, iż – niezależnie od kwoty - w przypadku wydatkowania środków publicznych zamawiających będą obowiązywały zasady wynikające z przepisów o finansach publicznych, która stanowi, iż wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, nie określa progu stosowania tych zasad.

Po drugie, przy ustalaniu wartości zamówienia będzie trzeba brać pod uwagę przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający musi opisać pełen zakres zamówienia, aby nie narazić się na zarzut dzielenia zamówienia na części w celu uniknięcia stosowania ustawy (art. 32 ust. 2 u.p.z.p.). 

Często spotykaną praktyką, która ułatwia dokonywanie zamówień w takich przypadkach, jest ustalanie przez zamawiających szczegółowych regulaminów udzielania zamówień publicznych poniżej progu 14.000 euro. 

Autor: Witold Jarzyński

Wartość kredytów a zasady organizacji przetargów

Gmina zamierza przeprowadzić postępowanie przetargowe na udzielenie dwóch kredytów. Jednego na wyprzedzające finansowanie działań finansowych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, a drugiego na pokrycie własnych należności. Szacunkowa wartość obydwu kredytów łącznie jest powyżej progu unijnego. Czy przeprowadzenie dwóch postępowań na każdy z kredytów oddzielnie w trybie procedury krajowej nie będzie stanowiło podziału zamówienia w celu pominięcia tzw. procedury europejskiej? - czytamy na portalu samorzad.infor.pl.

Zgodnie z art. 32 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości. W odniesieniu do opisanych w pytaniu zamówień, dopuszczalne byłoby przyjęcie, że nie ma się do czynienia z jednym zamówieniem w rozumieniu ustawy., gdyż przeznaczenie (cel) jednego kredytu jest inne niż drugiego kredytu. To oznacza, że wartość każdego kredytu można oszacować oddzielnie.

Więcej na ten temat: Wartość kredytów a zasady organizacji przetargów