Opis przedmiotu zamówienia w zakresie promocji i reklamy

Zgodnie z art. 29 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przy udzielaniu zamówień publicznych w zakresie promocji i reklamy należy szczegółowo opisać czego oczekuje zamawiający, jak zamówienie winno zostać zrealizowane, a także w szczególności określić jakie efekty winno przynieść zrealizowanie umowy.

Jak pisze jedna z autorek komentarza cyt. ,,Podstawowym zadaniem zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, aby sam sobie umiał wyczerpująco odpowiedzieć na pytanie, co zamawia i za co jest gotów zapłacić¹”. 

Tutaj właśnie występują najczęstsze problemy z zamówieniami w zakresie promocji i reklamy. Realizując zamówienie na druk ulotek i folderów wystarczy załączyć do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia projekt oczekiwanego druku, określić parametry techniczne, nakład itd. W przypadku realizacji kampanii promocyjnej lub wdrażania strategii promocji marki gminy jest to o wiele trudniejsze. Zamawiający w takim przypadku winien przede wszystkim wskazać jakie efekty ma przynieść realizacja zamówienia. Wykonawca kalkulując cenę oferty potrzebuje informacji dotyczących sposobu realizacji umowy, jak również jakie efekty winna przynieść np. dla mieszkańców lub innych grup docelowych wdrażana strategia.

Często zdarza się, że wszczynając postępowanie zamawiający uważa, iż OPZ został przygotowany bardzo fachowo, a po publikacji SIWZ na stronie internetowej zostaje zasypany pytaniami do tego dokumentu. Stanowi to swoistą recenzję przygotowanego postępowania. Przynosić to może pozytywne efekty dla realizacji umowy, gdyż zadane pytania pomogą doprecyzować przedmiot zamówienia.

Czasem lepiej przedłużyć termin składania ofert niż narazić się na unieważnienie postępowania z winy Zamawiającego bądź problemy z realizacją umowy.

Zamawiający nie może poprzez zapisy OPZ uniemożliwić udziału w postępowaniu wykonawcom zdolnym do wykonania zadania w sposób spełniający oczekiwania. Krąg wykonawców winien być zawsze w miarę możliwości szeroki, aby zachować zasady uczciwej konkurencji i wybrać wykonawcę spośród konkurencyjnych ofert.² 

W szczególnych przypadkach zamawiający, który ma problemy z prawidłowym opisaniem przedmiotu zamówienia może skorzystać z określonych trybów zamówienia publicznego, umożliwiającymi wykonanie tej czynności np. dialog konkurencyjny. Na zamawiającym ciąży odpowiedzialność za wykorzystanie takiego sposobu przygotowania OPZ aby nie narazić się na zarzut naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Przeprowadzone rozeznanie wśród potencjalnych wykonawców pomaga np. stwierdzić, iż barierą uniemożliwiającą złożenie ofert był nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia. Podstawowym zadaniem podmiotów realizujących zadania publiczne jest wydatkowanie środków w sposób celowy i oszczędny, przynoszący najlepsze efekty z poniesionych kosztów. Nie można prowadzić procedury dla niej samej, a dla realizacji zamówienia i zawarcia ważnej umowy. Zamawiający przygotowując postępowanie winien odpowiedzieć sobie na pytanie co chce osiągnąć realizując przedmiot zamówienia, jakie efekty ma przynieść realizacja umowy. Rynek zamówień publicznych jest dość szeroki, przy dobrze opisanym przedmiocie zamówienia zwykle można się spodziewać wielu ofert, a przecież właśnie o to chodzi, cyt. ,,Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający wszystkie wymagania (…) leży zarówno w interesie zamawiającego (stwarza mu szansę otrzymania porównywalnych ofert), jak też wykonawców (pozwala im na zawarcie korzystnej umowy i jej wykonanie zgodnie z oczekiwaniem zamawiającego).³”

* * *

Autor: Roman Cieślak

1 Przewodnik po zamówieniach publicznych Halina Olszowska Presscom sp. z o.o. Wrocław 2011

2 Opis opisowi nierówny Monika Adamczak Przetargi Publiczne nr 5/2012

3 Prawo zamówień publicznych Komentarz pod redakcją Tomasz Czajkowskiego Wydanie Trzecie UZP 2007

Opisywanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych

Opisując przedmiot zamówienia zamawiający może wskazać znaki towarowe, patenty lub pochodzenie, jeżeli będzie to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie będzie mógł opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu będą towarzyszyły wyrazy „lub równoważny” (art. 29 ust. 3 Pzp). Możliwość wskazania znaku towarowego, patentu lub pochodzenia jest wyjątkiem od reguły, dlatego art. 29 ust. 3 Pzp nie powinien być interpretowany rozszerzająco. Oferta z rozwiązaniami równoważnymi (tzw. „oferta równoważna”) to oferta, która przedstawia przedmiot zamówienia o cechach technicznych, jakościowych lub funkcjonalnych takich samych lub zbliżonych do tych, które zawiera zakres równoważności wskazany w opisie przedmiotu zamówienia, lecz oznaczonych innym znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem. Zamawiający korzystając z art. 29 ust. 3 nie może żądać, aby produkt równoważny był identyczny (tożsamy) z przedmiotem zamówienia. Pojęcie równoważności nie może oznaczać tożsamości produktów, ponieważ przeczyłoby to istocie oferowania produktów równoważnych i czyniłoby możliwość oferowania produktów równoważnych pozorną i w praktyce niemożliwą do spełnienia. Rozwiązanie równoważne nie może oznaczać, że inne zaproponowane w ramach tej równoważności urządzenie ma spełniać wszystkie parametry konkretnego urządzenia, określonego producenta, przyjętego przez projektanta, gdyż naruszałoby to zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (zob. KIO/UZP 189/10).

Jeżeli zamawiający dopuszcza składanie ofert z rozwiązaniami równoważnymi, niewystarczające jest wskazanie przez zamawiającego na konkretny znak towarowy, patent lub pochodzenie oraz wyrazów „lub równoważne”. W takim przypadku opis przedmiotu zamówienia powinien zawierać precyzyjnie określone wymagania zamawiającego w odniesieniu do dopuszczanego przez niego zakresu równoważności oferty. W przypadku opisania przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaku towarowego, patentu lub pochodzenia oraz wskazania, że dopuszczone są oferty z rozwiązaniami równoważnymi, przy jednoczesnym braku wskazania w opisie przedmiotu zamówienia opisu rozwiązań równoważnych opisywanym, tj. precyzyjnych wymagań dotyczących rozwiązań równoważnych opisywanym (np. cech technicznych, jakościowych lub funkcjonalnych), zamawiający nie ma podstawy do skutecznego odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia. Tylko przy wskazaniu zakresu równoważności będzie możliwe stwierdzenie, że złożona oferta zawiera rozwiązania równoważne i podjęcie przez zamawiającego decyzji o uznaniu oferty za ważną albo jej odrzuceniu. W takim przypadku zamawiający powinien żądać od wykonawcy odpowiednich dokumentów potwierdzających zgodność cech technicznych, jakościowych lub funkcjonalnych zawartych w rozwiązaniu równoważnym, w złożonej ofercie, z cechami technicznymi, jakościowymi lub funkcjonalnymi wskazanymi w opisie przedmiotu zamówienia.

 

Przepis art. 29 ust. 3 Pzp ma charakter wyjątkowy i musi być interpretowany ściśle, tj. gdy łącznie są spełnione przesłanki: specyfiki przedmiotu zamówienia i niemożności opisania przez zamawiającego przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń oraz wskazania zakresu równoważności. W przypadku dopuszczenia składania ofert z rozwiązaniami równoważnymi opisywanym zamawiający jest obowiązany do dokładnego określenia zakresu równoważności. W wyroku KIO 2753/11; KIO 2760/11 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zakres opisu rozwiązania równoważnego, według którego oceniana będzie równoważność, musi być zawarty w opisie przedmiotu zamówienia i nie może być on precyzowany lub ujawniany dopiero na etapie badania ofert. Konieczność zawarcia w opisie przedmiotu zamówienia kryteriów równoważności, w sytuacji, gdy zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą znaków towarowych, potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 887/12.

 

W wyroku KIO 1615/12 Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła natomiast, że przepis art. 29 ust. 3 „wskazuje, że przy używaniu przez zamawiającego przy opisie przedmiotu zamówienia, ze względu na jego specyfikę, określonych znaków towarowych, patentów, pochodzenia, kiedy przedmiotu nie można opisać przy użyciu dostatecznie dokładnych określeń, zamawiający powinien wprowadzić w SIWZ sformułowanie (wyraz): „lub równoważny”. Literalnie, przy formalnym i legalnym badaniu postanowień SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia dla wypełnienie wymogów wskazanej normy prawnej wystarczające jest użycie przy opisie przedmiotu zamówienia przywołanego w tym przepisie sformułowania „lub równoważny”. W stanowisku doktryny i orzecznictwie przyjęło się wskazywać, że w tym zakresie Zamawiający powinien wskazać pewne wyznaczniki dopuszczonej równoważności oferowanych w postępowaniu rozwiązań. Izba również podziela ten pogląd, wskazując jednocześnie, że z punktu widzenia późniejszego etapu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - etapu badania i oceny ofert - taki uszczegółowiony w stosunku do literalnego brzmienia wytycznej zawartej w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, opis równoważności jest wskazany w celu uniknięcia ewentualnych wątpliwości co do oceny równoważności oferowanego rozwiązania. Wątpliwości te mogą się bowiem pojawiać w tym zakresie w trakcie badania i oceny ofert co do tego, jakich elementów w opisie przedmiotu zamówienia dotyczyła równoważność i w jakim zakresie powinna ona być weryfikowana (co do wszystkich elementów opisu przedmiotu zamówienia, czy też w stosunku do niektórych, czy tez weryfikacja ta powinna dotyczyć zgodności z konkretnym minimalnym, czy maksymalnym parametrem, czy też w określonych zakresach).

 

Również w wyroku KIO/UZP 254/08 Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do wykładni pojęcia „równoważności” zwróciła uwagę, że „Dla oceny w postępowaniach, w których przewidziano składanie ofert równoważnych nie wystarczy językowa wykładnia pojęcia „równoważność”, ale zawarte w SIWZ określenia uściślające wymogi Zamawiającego, odnoszące się do dopuszczalnego przez niego zakresu równoważności ofert (…). Zamawiający w SIWZ powinien doprecyzować zakres dopuszczalnej równoważności ofert. W przeciwnym razie nie będzie w stanie ocenić ofert pod kątem własnych potrzeb oraz porównać złożonych ofert. Określenie chociażby minimalnych wymagań w zakresie parametrów oferowanych wyrobów pozwala uznać ów wybór za równoważny bądź nie, a w konsekwencji dopuścić ofertę do oceny, bądź ją odrzuci jako niezgodną z treścią SIWZ”.

 

W wyroku KIO 2734/11 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła natomiast, że „(…) pomimo, że w ustawie nie wyartykułowano wprost przepisu nakazującego zmawiającemu opisanie sposobu potwierdzania równoważności oferowanych rozwiązań, to jednak wobec obowiązku jednoznacznego i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia oraz dopuszczenia rozwiązań równoważnych (art. 29 ust. 1 i 3, art. 30 ust. 4 ustawy), opisania sposobu przygotowania ofert, a także sposobu ich oceny (art. 36 ust. 1 pkt 10 i 13 ustawy), należy przyjąć na podstawie zarówno doktryny, jak i ugruntowanego orzecznictwa w tej materii, że zamawiający by mógł ocenić, czy oferowane rozwiązania równoważne, spełniają wymóg równoważności, zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy, musi je odnieść do co najmniej minimalnych wymagań opisanych w SIWZ.”.

Pozostałe orzecznictwo:

KIO 1470/11

Nie ulega wątpliwości, że przepis art. 29 ust. 3 ustawy p.z.p. ma charakter przepisu lex specialis, oznacza to, iż w każdym przypadku, gdy Zamawiający ma możliwość opisania przedmiotu zamówienia bez konieczności posłużenia się nazwami własnymi, powinien tak postąpić. Uprawnienie, wskazane w art. 29 ust. 3 ustawy p.z.p. może być realizowane tylko w wyjątkowych sytuacjach po spełnieniu wymienionych w tym przepisie przesłanek, a opisowi towarzyszą wyrazy „lub równoważne”, co powoduje, iż konkretnie wskazane produkty nabierają przykładowego charakteru, a wykonawca ma prawo przedstawić w składanej przez siebie ofercie produkt bądź jego element inny niż wskazany przez zamawiającego, lecz spełniający wszystkie jego wymagania (wyrok z dnia 25 stycznia 2006 r., sygn. akt II Ca 693/05, niepubl.). Zatem należy wyraźnie podkreślić, iż przepisy ustawy p.z.p. dopuszczają możliwość opisu przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia tylko w ściśle określonych przypadkach tj. gdy jest to uzasadnione specyfiką zamówienia lub gdy nie jest możliwe dokonanie opisu przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych, zrozumiałych dla potencjalnych wykonawców określeń. Wskazanie więc znaku towarowego, patentu lub pochodzenia jest wyjątkiem od reguły i nie powinno być interpretowane rozszerzająco.

KIO/UZP 545/11

Należy wskazać, że art. 29 ust.3 ustawy pzp wprowadzający możliwość dopuszczenia składania ofert równoważnych ma charakter wyjątkowy i dlatego może być stosowany w wyjątkowych sytuacjach i winien być interpretowany ściśle. Zamawiający powinien określić w niezbędnym dla danego przedmiotu zamówienia jakie konkretne rozwiązania czy materiały będzie uważał za równoważne, jakie są dopuszczalne wartości odstępstwa od parametrów przedmiotu referencyjnego, ponieważ ta wielkość odstępstw ma istotny wpływ na sporządzenie oferty. Kryteria równoważności produktów winny być określone poprzez sformułowanie katalogu zamkniętego. Zamawiający winien opisać przedmiot zamówienia lub jego elementy do których zamawiający dopuszcza zamienniki równoważne w taki sposób aby wykonawcy nie mieli wątpliwości o jakich parametrach oraz na jakich warunkach mogą zaoferować konkretny produkt, aby spełniał on wymagania siwz. Odpowiedni stopień doprecyzowania wymagań umożliwia precyzyjną ocenę spełnienia warunku równoważności, tym samym umożliwia Zamawiającemu bezstronna ocenę złożonych ofert. Niezbędne jest, aby taki opis był sporządzony w sposób jasny, zrozumiały i zawierający wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego sporządzenia oferty. Odnosząc się do pisma Zamawiającego z dnia 26 stycznia 2011 roku w którym to informuje uczestników postępowania o parametrach jakimi winne cechować się kolektory równoważne Izba wskazuje, że opis ten zawiera po pierwsze określenia nieprecyzyjne takie jak; „(…) wymiary gabarytowe zbliżone do projektowanych;” a po drugie nie wskazuje jakiegokolwiek warunku co do możliwości zastosowania materiału do wykonania obudowy solara. Skoro Zamawiający dopuścił możliwość zaoferowania materiałów i urządzeń równoważnych, to rzeczą Zamawiającego było najpierw precyzyjne opisanie zasad uznawania za równoważne, innych aniżeli scharakteryzowane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia kolektorów, a wreszcie określenie sposobu sprawdzenia tej równoważności. Na etapie oceny ofert za niedopuszczalne należało uznać przerzucanie ciężaru tej oceny na wykonawcę szczególnie w warunkach, gdy jest to następstwem niewystarczająco starannego przygotowania postępowania, w tym niedosyt informacji opisu przedmiotu zamówienia, w części odnoszącej się do zasad uznawania innych zaoferowanych przedmiotów za równoważne.

* * *

Autor: Józef Edmund Nowicki 

Kiedy opis przedmiotu zamówienia narusza uczciwą konkurencję?

Zamawiający - Gmina Miasto Koszalin - prowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest zakup i implementacja portalu systemu informacji przestrzennej oraz szkolenia związane z portalem systemu informacji przestrzennej w Urzędzie Miejskim w Koszalinie.

Odwołujący się wykonawca zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 2 i 3 oraz art. 7 ust. 1 u.p.z.p przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia za pomocą znaków towarowych oraz przez jednoznaczne wskazanie na konkretne rozwiązanie jednego producenta, bez jednoczesnego dopuszczenia możliwości zaoferowania produktów równoważnych, z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w konsekwencji art. 22 ust. 2 u.p.z.p przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

KIO uznała, że odwołanie jest bezzasadne.

Art. 29 ust. 3 u.p.z.p stanowi, że 

przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba, że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.

Izba zważyła, że istnieje istotna różnica między wskazaniem jako zamawianego produktu lub usługi przez określenie jej za pomocą znaku towarowego, patentu lub pochodzenia, a wskazaniem znaku towarowego, patentu lub pochodzenia jako danych wyjściowych umożliwiających wykonawcom prawidłowe przygotowanie oferty. O ile pierwsza z opisanych sytuacji jest niedopuszczalna z mocy art. 29 ust. 3 Pzp, o tyle druga z nich może stanowić niezbędny element opisu przedmiotu zamówienia.

Zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby w ten sposób, aby przedmiot zamówienia spełniał jego wymagania i zaspokajał potrzeby. Podnoszona w uzasadnieniu wielość rozwiązań w zakresie platform bazodanowych jest nieadekwatna do przedmiotu sporu – przedmiotem postępowania nie jest zakup programu bazodanowego, lecz rozbudowa istniejącego systemu zawierającego już bazę danych.

Zamawiający dążąc do rozbudowy posiadanego już systemu opisanego w specyfikacji jest uprawniony do wymagania rozwiązań, które z systemem tym będą w pełni zintegrowane, tak by nastąpiło zaspokojenie potrzeb użytkowników systemu, a zamawiający nie był zmuszony do ponoszenia kolejnych kosztów wynikłych z przyjęcia oferty zawierającej niekompatybilne rozwiązanie. Uzyskanie rozwiązania, które spełni zakładany cel, jest również racjonalne ekonomicznie.

Zamawiający nie wskazał w specyfikacji konkretnego rozwiązania, ani przez wskazanie nazwy produktu, ani nazwy producenta, wymagając natomiast przez użycie słów „na bazie” poprzedzających wskazanie posiadanych bazy danych i licencji, aby zaoferowane rozwiązanie mogło zostać z nim zintegrowane. 

Domaganie się przez odwołującego, aby zamawiający dopisał w specyfikacji słowa „lub równoważne” po wskazaniach posiadanych przez siebie bazy danych oraz oprogramowania przekracza, w okolicznościach sporu, granice prawnej ochrony sfery uprawnień wykonawcy. Wykonawca może bowiem domagać się opisu przedmiotu zamówienia w ten sposób, aby był on zgodny z przepisami ustawy i dążyć w ten sposób do zapewnienia sobie możliwości wzięcia udziału w postępowaniu. Nieuprawnione jest jednak dopuszczenie możliwości ingerencji wykonawcy w opis już posiadanych przez zamawiającego rozwiązań – stanowiących daną w postępowaniu okoliczność faktyczną, którą należy uwzględnić przy konstruowaniu oferty. Brak jest podstaw prawnych oraz racjonalnego uzasadnienia do nałożenia na zamawiającego obowiązku dokonywania opisu wykorzystywanych już rozwiązań z zastosowaniem klauzuli „lub równoważne”.

Więcej: Uzasadnienie wyroku (Sygn. akt: KIO 821/11)

Autor: Witold Jarzyński