Powoływanie się na zasoby ekonomiczne podmiotów trzecich oraz solidarna odpowiedzialność wykonawcy i podmiotu trzeciego

Stosownie do obowiązującego od dnia 19 października 2014 r. art. 26 ust. 2b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.), dalej „ustawa Pzp”, celem spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wykonawca może polegać m.in. na zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.

Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych – nowe reguły gry w przetargach

19 października 2014 r. wejdą w życie przepisy ustawy z dnia 18 września 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych. Dla zamawiających oznacza to konieczność zmodyfikowania sposobu przygotowywania dokumentacji przetargowej, w tym kryteriów oceny ofert i procedury badania rażąco niskiej ceny oraz zasad wykluczania wykonawców i zatrzymywania wadium. Z kolei wykonawcy będą musieli zmodyfikować sposób zastrzegania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa oraz sposób opierania się na zasobach podmiotów trzecich, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.

O wadium wniesionym przez osobę trzecią

Udział w postępowaniu podmiotów trzecich (innych niż zamawiający i wykonawca) może odbywać się na rozmaite sposoby. Najbardziej popularnym z nich jest ten, który wynika z art. 26 ust. 2b – polegający na udostępnianiu potencjału podmiotu trzeciego wykonawcom w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Na szeroką skalę w jednej z ostatnich nowelizacji unormowano także problematykę podwykonawców. Mogą jednak zdarzyć się także inne przypadki. Np. przy wnoszeniu wadium.

Zamawiający jest uprawniony do badania rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia podmiotów trzecich

Zamawiający jest uprawniony do badania rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia podmiotów trzecich, na których zasoby powołuje się wykonawca wykazujący spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia – orzekł Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku wydanym wskutek skargi Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej.

 

Ocena realności udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego

Zapisy nowego rozporządzenia w sprawie dokumentów rozszerzyły możliwość weryfikacji wykonawcy posługującego się zdolnościami i potencjałem innych podmiotów celem uwiarygodnienia własnej zdolności do zrealizowania zamówienia, przyniosły jednak również nowe praktyczne problemy, zwłaszcza w odniesieniu do metod, zakresu i sposobów merytorycznej i formalnej oceny, czy potencjał podmiotu trzeciego zaoferowany w ramach postępowania jest realny i będzie w dyspozycji wykonawcy w czasie korzystania z niego przez okres wykonywania zamówienia.

Kontrola dotycząca zmiany podmiotu trzeciego na etapie realizacji

Prezes Urzędu przeprowadził kontrolę doraźną postępowania, dotyczącą zmiany podmiotu trzeciego na etapie realizacji zamówienia. W kontrolowanym postępowaniu zamawiający opisał m.in. warunki doświadczenia i potencjału kadrowego. Wybrany wykonawca potwierdzając spełnianie ww. warunków posłużył się potencjałem podmiotu trzeciego. Z dokumentacji postępowania i wyjaśnień zamawiającego wynikało, że na etapie realizacji zamówienia wykonawca dokonał zmiany podmiotu trzeciego, w wyniku czego ostatecznie zamówienie wykonywał podwykonawca i pracownik nie spełniający opisanych w siwz warunków.

Treść oświadczenia o dysponowaniu potencjałem podmiotu trzeciego

Zgodnie z treścią art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia , w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. 

Zobowiązanie do udostępnienia – w kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem

Kilka tygodni temu zlecono mi przygotowanie treści odwołania od czynności zamawiającego. Jednym z zrzutów, był fakt, iż w ofercie wybranego wykonawcy, który korzystał z zasobów osób innych podmiotów złożono oświadczenie pod nazwą „Zobowiązanie innych podmiotów do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów (…)” w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem. Oczywiście na poparcie tego zarzutu przedstawiliśmy szereg argumentów, w tym sporo wyroków KIO potwierdzających fakt, iż zobowiązanie do udostępnienia winno być złożone w oryginale.

O dwóch postępowaniach i jednym potencjale, suplement

Tydzień temu zapowiedziałem zajęcie się przeze mnie w szponach dwoma majowymi wyrokami KIO, dotyczącymi oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Poprzednio było o wyroku niezmiernie optymistycznym (KIO 953/13), dziś będzie o wyroku z 13 maja 2013 r., sygn. akt KIO 968/13, który takiego samego entuzjazmu we mnie nie wzbudza. Został on wydany przez KIO w bardzo podobnym stanie faktycznym, jak opisany przeze mnie niedawno w szponach wyrok w sprawach KIO 297/13 i KIO 300/13. Problem w tym, że choć stan faktyczny niewiele się różnił, to wyrok jest dokładnie odwrotny. W lutym KIO uznało, że tego samego zasobu nie da się rozmnożyć – jeśli wykonawca deklaruje w dwóch postępowaniach wykorzystanie tych samych zasobów, a wystarczające one są tylko do jednego, nie można uznać, że wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Tymczasem w maju KIO stwierdziło, że warunki ocenia się na dzień składania ofert, a potem to już… hulaj dusza, piekła nie ma ;)

O jaskółce, oby wiosnę czyniła…

Tak się złożyło, że w ostatnim tygodniu wpadły mi w ręce dwa ciekawe wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, oba wydane w pierwszej połowie maja 2013 r. Chciałem opisanie ich połączyć w jedną notkę, ale tekst się odrobinę rozrósł, a poza tym – choć łączy te wyroki fakt, że odnosiły się do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, to w gruncie rzeczy dotyczyły dwóch różnych zagadnień tego jakże szerokiego tematu. Dziś więc będzie o tym wyroku, który chcę chwalić – z 8 maja 2013 r., sygn. akt KIO 953/13. Pojawił się on w Informatorze UZP z czerwca br., ale mam wrażenie, że cytat, który wybrano nie do końca świadczył o tym, jaka bomba w nim siedzi :)

O wykazywaniu warunku doświadczenia i wykonywaniu zamówienia

 

Niedawno napisałem artykuł na temat spełniania przez konsorcjum warunków udziału w postępowaniu do pierwszego numeru mającego wkrótce się ukazać zamówieniowego dwumiesięcznika „Zamawiający”. Jedynie na marginesie poruszyłem tam wątek papierowego konsorcjum – problem nienależący do błahych. Chodzi bowiem o faktyczne wykorzystanie w trakcie realizacji zamówienia potencjału deklarowanego przez wykonawcę w czasie postępowania w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu (szczególnie doświadczenia, którego przenoszenie z podmiotu na podmiot jest w praktyce niemożliwe).

Poleganie na wiedzy i doświadczeniu a udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia

Niedawno opisywaliśmy orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, w którym Izba wskazała, że doświadczenia nie da się użyczyć bez udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Podobnych orzeczeń można znaleźć jednak jeszcze więcej.

Udostępnianie doświadczenia a udział podmiotu trzeciego w wykonywaniu zamówienia

Zgodnie z przepisem art. 26 ust. 2b Pzp wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.

 

W doktrynie i orzecznictwie panuje jednak rozbieżność, czy poleganie na potencjale podmiotu trzeciego musi wiązać się z jego bezpośrednim udziałem w realizacji zamówienia.

O dwóch postępowaniach i jednym potencjale

Dawno, dawno temu, zanim jeszcze w Polsce zaczęliśmy śnić o Unii czy o ustawie o zamówieniach publicznych, 9 lipca 1987 r. Europejski Trybunał Sprawiedliwości wydał wyrok w sprawie C 27-29/86 (CEI i Bellini). Wyrok ten dotyczył problemu, który od dawna każe mi zastanawiać się na iluzorycznością warunków udziału w postępowaniu stawianych przez zamawiających, czemu wyraz pewnie już nie jeden raz dałem na łamach szponów. Co prawda został wydany w okresie gdy obowiązywała nie obecna dyrektywa, z 2004 r., ani uprzednia, z 1993 r., ale zamierzchła, z 1971 r., ale konkluzja była ze wszech miar słuszna i zapewne do obrony również na gruncie obowiązujących przepisów (choć w wyroku C-299/08 ETS zwrócił uwagę, iż w 1987 roku harmonizacja prawa unijnego była na nieco innym stadium, uwaga ta zdaje się nie odnosić do tego problemu – wszak obecnie mamy w dyrektywie klasycznej art. 47 ust. 4).

Projekt rozporządznia dot. dokumentów - istotne zmiany w zakresie polegania na potencjale podmiotów trzecich

Projekt Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (wersja z 5 lutego 2013 r.) zawiera wiele ciekawych i nowych rozwiązań (np. w zakresie referencji, o czymi pisaliśmy już wcześniej). Bardzo istotne wydają się również zmiany dotyczące dokumentowania polegania na potencjale podmiotów trzecich.