Model postępowania w przypadku braku obowiązku stosowania prawa zamówień publicznych w realizacji projektu dofinansowanego ze środków publicznych

W przypadku, gdy podmiot obowiązany jest stosować przepisy ustawy – prawo zamówień publicznych, nie ma problemu w stosowaniu się do modelu postępowania w udzielaniu zamówień publicznych. Przysłowiowe schody zaczynają się dopiero, gdy zgodnie z u.p.z.p. nie stosujemy wspomnianych przepisów.

Ustawa w art. 4 zakreśla krąg przypadków, w których nie stosuje się przepisów ustawy przy realizacji danego projektu. W przypadku, udzielenia dofinansowania, pomimo tego, że zgodnie z wcześnie przywołanym artykułem u.p.z.p. nie stosuje się przepisów ustawy, nie jest tak, że Zamawiający/Beneficjent może udzielać zamówienia z pełną dowolnością i bez żadnych ograniczeń.

Decydując się na wsparcie w realizacji projektu ze środków publicznych, należy liczyć się z tym, że Instytucja udzielająca dofinansowania, będzie wymagała przestrzegania zasad udzielania zamówień publicznych, które wynikają z innych aktów prawnych niż u.p.z.p. Omawiając problem za przykład posłuży nam Program Operacyjny Innowacyjna Gospodarka na lata 2007-2013, gdyż jest to największy tego typu program w Polsce.

Pierwsze pytanie, które należy zadać, to o jakie konkretnie inne akty prawne chodzi? W umowie (projekcie umowy) o dofinansowanie projektu, należy sięgnąć do jej podstawy prawnej. W przypadku PO IG jest to ustawa z dnia 6 grudnia 2006 roku o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. Nr 84, poz. 712, z późniejszymi zmianami), w kwestii rozliczania różnych form dofinansowania stosuje się ustawę z dnia 30 czerwca 2005 roku o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 z późniejszymi zmianami), a także akty wykonawcze. Tam znajdują się wytyczne oraz standardy, które musi spełnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.

Tak jak zostało to powiedziane na wstępie w przypadku gdy Beneficjent PO IG zgodnie z u.p.z.p. zobowiązany jest stosować jej przepisy, nie powstaje większy problem w określeniu zasad udzielania zamówienia publicznego. Natomiast, gdy Beneficjent nie jest zobowiązany do stosowania przedmiotowej ustawy, obowiązany jest po pierwsze, do ponoszenia wszystkich wydatków kwalifikowanych z zachowaniem zasady konkurencyjności, efektywności, jawności i przejrzystości oraz zobowiązany jest dołożyć wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności w ramach realizacji projektu, na który udzielono dofinansowania, co po drugie bezpośrednio łączy się, z naczelnymi zasadami prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. równego traktowanie Oferentów/Wykonawców i przejrzystość postępowania, rozumiana jako „jednakowy” dostęp wszystkich do jednakowych informacji.

Podstawowym założeniem wskazanych zasad jest wyeliminowanie ryzyka pojawienia się uprzywilejowanego traktowania danego podmiotu. Pociąga to za sobą obowiązek określenia w sposób jasny, precyzyjny i eliminujący ryzyko subiektywnej oceny warunków zamówienia wskazanych w ogłoszeniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia na co składa się przede wszystkim:

- jasny i jednoznaczny opis przedmiotu zamówienia,

- jasne kryteria podmiotowe wyboru wykonawców, a także ich wykluczania z postępowania,

- zoptymalizowane kryteria oceny oferty, ze względu na specyfikę przedmiot zamówienia.

Pozwolić to ma z jednej strony potencjalnym Wykonawcom na zapoznanie się i jednakowe rozumienie podstawowych informacji dot. zamówienia, a więc na właściwe przygotowanie się do postępowania, z drugiej daje Zamawiającemu/Beneficjentowi instrument obiektywnej oceny i kwalifikacji zarówno podmiotów ubiegających się o zamówienie jak i przedstawianych przez nich ofert.

Taki model postępowania znajduje potwierdzenie w utrwalonym orzecznictwie ETS. Zasada równego traktowania Oferentów/Wykonawców oznacza, że wszyscy dysponują takimi samymi informacjami, na podstawie których podejmują decyzje o ubieganiu się o zamówienie. Przejrzystość postępowania stanowi jedną z gwarancji braku uprzywilejowanej pozycji któregokolwiek z potencjalnych Wykonawców.

Stąd niezmiernie istotnym, wręcz koniecznym jest określenie na jak najwcześniejszym etapie postępowania wszystkich warunków udzielenia zamówienia, w tym przedmiotu umowy oraz wszystkich obiektywnie istotnych warunków przyszłej umowy łączącej Zamawiającego/Beneficjenta z Wykonawcami. W praktyce nie zdarza się często, aby Zamawiający/Beneficjent nie określił wszystkich warunków zamówienia, jeżeli powstają jakiekolwiek problemy w tym zakresie, to są one wywołane raczej błędami osób przygotowujących opis przedmiotu zamówienia. Wprost przeciwnie jest z warunkami przyszłej umowy. Często spotykana w praktyce jest sytuacja w której Zamawiający przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia w formie przetargu nie tworzy choćby zrębów umowy, która w przyszłości będzie go łączyć z Wykonawcą. Po przeprowadzeniu postępowania ofertowego, siadając do negocjacji ze zwycięzcą, bez zaakceptowanego projektu umowy, narażamy całe postępowanie na fiasko. Wystarczy wyobrazić sobie, że Zamawiającemu/Beneficjentowi zostało niewiele czasu na realizację projektu, a przed nim jeszcze są negocjacje, co do zakresu wszystkich umownych obowiązków Wykonawcy, kar umownych, czy w końcu terminów płatności, etc.

Dlatego określenie z góry wszystkich warunków udzielenia zamówienia, w tym przedmiotu umowy oraz wszystkich obiektywnie istotnych warunków przyszłej umowy łączącej strony postępowania. Z jednej strony pozwala to na przygotowanie odpowiednich ofert, z drugiej ich obiektywną ocenę przez Zamawiającego/Beneficjenta. Nakłada to na Zamawiającego/Beneficjenta obowiązek ścisłego przestrzegania szczegółowych kryteriów ustalonych na potrzeby kwalifikacji Wykonawcy, wyboru oferty, jak również warunków umowy do momentu jej zrealizowania.

Autor: Andrzej K. Chudy