W dawnych czasach art. 191 ust. 3 Pzp, który zawierał wówczas zasadę związania arbitrów zarzutami zawartymi w (wówczas jeszcze) proteście, nakazywał także arbitrom wzięcie pod uwagę z urzędu okoliczności, które skutkują unieważnieniem postępowania. Zasada związania KIO zarzutami zawartymi w odwołaniu nadal znajduje się w ustawie (obecnie art. 192 ust. 7 Pzp), natomiast wspomniany wyjątek od niej usunięto w 2008 roku. Zniknęły od tego czasu dwa dość popularne wówczas problemy – polegające na poszerzaniu zarzutów w odwołaniu w stosunku do złożonego wcześniej protestu (co i tak było skazane na odrzucenie), a także polegające na „wrzucaniu” podczas rozpatrywania odwołania (głównie widząc, że sprawa zmierza w kiepskim kierunku) dodatkowych zarzutów zmierzających do unieważnienia postępowania, te bowiem arbitrzy musieli wziąć pod uwagę, mimo iż wcześniej podnoszone nie były. Nie ma już protestów, nie ma już możliwości, by KIO orzekała w zakresie wykraczającym poza odwołanie. Wciąż jednak w zakresie związania zarzutami pojawiają się inne, może nieco mniej dotkliwe problemy.
Tutaj zajmę się dwoma z nich, które wyglądają na zdarzające się najczęściej. Na początek rzut okiem na art. 180 ust. 3 Pzp: „odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania”. Powtórzone to jest w § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań.
Tymczasem zdarza się niekiedy, że wykonawca, choć wskazuje faktyczny błąd zamawiającego, dokonuje błędnej jego kwalifikacji prawnej. Sytuacja taka na szczęście jest dość oczywista i nie spotkałem się, by Krajowa Izba Odwoławcza z tego powodu zarzutu nie rozpatrzyła. Jeśli uzasadnienie faktyczne odwołania, opis czynności lub zaniechania zamawiającego wskazują na faktyczne naruszenie przepisów ustawy, Izba może – w ramach związania zarzutami – zmienić kwalifikację prawną owego czynu. Przykładem choćby wyrok KIO 711/12. Zarzuty odwołującego były słuszne, jednak błąd w ofercie konkurenta nie kwalifikował się jako złożenie nieprawdziwych informacji, o którym mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, co zarzucał odwołujący, ale jako niezgodność oferty z treścią siwz, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Bywają też czasami sytuacje odwrotne. Zdarza się bowiem, że mamy do czynienia ze wskazaniem przepisu, do którego naruszenia doszło, brakuje natomiast wskazania konkretnych okoliczności faktycznych lub wskazanie to jest na tyle ogólne, że nie sposób zidentyfikować konkretnego błędu. Przykładem jest próba podnoszenia podczas rozprawy nie tylko zarzutów wobec czynności czy zaniechań sprecyzowanych w odwołaniu, ale także innych, wcześniej nie wymienionych, tylko na tej podstawie, że obejmuje je ta sama kwalifikacja prawna (np. KIO 800/11). Zdarza się też, że wykonawca celowo nie chce ujawnić zasadniczych elementów zarzutów (KIO 1995/11). Ciekawie także uzasadniał poszerzanie zarzutów inny odwołujący, powołując się na zbyt dużą obszerność argumentów z związanych z tymi zarzutami (KIO 133/11). Szczególnym przypadkiem było sformułowanie przez odwołującego w odwołaniu szeregu ogólnych zarzutów, w tym „przyznania ofertom niewłaściwej ilości punktów”. Wezwany do usunięcia braków formalnych odwołania wykorzystał to do uzupełnienia zarzutów poprzez wskazanie, jakie konkretnie błędy zostały popełnione… (KIO 1486/12).
We wszystkich tych przypadkach (a także w licznych innych) zarzuty wykonawców w zasadzie nie były nawet brane pod uwagę. Bardzo słusznie uzasadniał to Sąd Okręgowy w Gliwicach (wyrok z 29 czerwca 2009 r., X Ga 110/09/za): „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Szeroko pisała o tym także Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 21 września 2011 r. (KIO 1847/11), podnosząc m.in. fakt, że sformułowane później zarzuty są zarzutami wniesionymi po terminie, oznaczają też – wobec obowiązku przekazania kopii odwołania zamawiającemu, a za jego pośrednictwem innym potencjalnym zainteresowanym wykonawcom – brak możliwości oceny odwołania, podjęcia decyzji o ewentualnym uwzględnieniu czy – w przypadku innych wykonawców – o ewentualnym przystąpieniu do postępowania odwoławczego.
Wykonawca zatem składając odwołanie, może wadliwie oceniać prawną kwalifikację rozpoznanych naruszeń, ale nie może zrezygnować ze szczegółowego uzasadnienia faktycznego odwołania.
Tymczasem zdarza się niekiedy, że wykonawca, choć wskazuje faktyczny błąd zamawiającego, dokonuje błędnej jego kwalifikacji prawnej. Sytuacja taka na szczęście jest dość oczywista i nie spotkałem się, by Krajowa Izba Odwoławcza z tego powodu zarzutu nie rozpatrzyła. Jeśli uzasadnienie faktyczne odwołania, opis czynności lub zaniechania zamawiającego wskazują na faktyczne naruszenie przepisów ustawy, Izba może – w ramach związania zarzutami – zmienić kwalifikację prawną owego czynu. Przykładem choćby wyrok KIO 711/12. Zarzuty odwołującego były słuszne, jednak błąd w ofercie konkurenta nie kwalifikował się jako złożenie nieprawdziwych informacji, o którym mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, co zarzucał odwołujący, ale jako niezgodność oferty z treścią siwz, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Bywają też czasami sytuacje odwrotne. Zdarza się bowiem, że mamy do czynienia ze wskazaniem przepisu, do którego naruszenia doszło, brakuje natomiast wskazania konkretnych okoliczności faktycznych lub wskazanie to jest na tyle ogólne, że nie sposób zidentyfikować konkretnego błędu. Przykładem jest próba podnoszenia podczas rozprawy nie tylko zarzutów wobec czynności czy zaniechań sprecyzowanych w odwołaniu, ale także innych, wcześniej nie wymienionych, tylko na tej podstawie, że obejmuje je ta sama kwalifikacja prawna (np. KIO 800/11). Zdarza się też, że wykonawca celowo nie chce ujawnić zasadniczych elementów zarzutów (KIO 1995/11). Ciekawie także uzasadniał poszerzanie zarzutów inny odwołujący, powołując się na zbyt dużą obszerność argumentów z związanych z tymi zarzutami (KIO 133/11). Szczególnym przypadkiem było sformułowanie przez odwołującego w odwołaniu szeregu ogólnych zarzutów, w tym „przyznania ofertom niewłaściwej ilości punktów”. Wezwany do usunięcia braków formalnych odwołania wykorzystał to do uzupełnienia zarzutów poprzez wskazanie, jakie konkretnie błędy zostały popełnione… (KIO 1486/12).
We wszystkich tych przypadkach (a także w licznych innych) zarzuty wykonawców w zasadzie nie były nawet brane pod uwagę. Bardzo słusznie uzasadniał to Sąd Okręgowy w Gliwicach (wyrok z 29 czerwca 2009 r., X Ga 110/09/za): „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Szeroko pisała o tym także Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 21 września 2011 r. (KIO 1847/11), podnosząc m.in. fakt, że sformułowane później zarzuty są zarzutami wniesionymi po terminie, oznaczają też – wobec obowiązku przekazania kopii odwołania zamawiającemu, a za jego pośrednictwem innym potencjalnym zainteresowanym wykonawcom – brak możliwości oceny odwołania, podjęcia decyzji o ewentualnym uwzględnieniu czy – w przypadku innych wykonawców – o ewentualnym przystąpieniu do postępowania odwoławczego.
Wykonawca zatem składając odwołanie, może wadliwie oceniać prawną kwalifikację rozpoznanych naruszeń, ale nie może zrezygnować ze szczegółowego uzasadnienia faktycznego odwołania.
* * *
Autor: Grzegorz Bednarczyk
Tekst pierwotnie opublikowano na stronie autora: "W szponach zamówień"
Brak komentarzy:
Prześlij komentarz